§2. L’action de la cour de cassation au service de la volonté contractuelle
Une création de la pratique telle que la garantie autonome se devait d’être consacrée par le juge pour avoir droit de cité dans l’ordre juridique français, ce qu’a fait la Cour de Cassation dès 1982. En cela, la liberté contractuelle pourrait apparaître fortement relativisée. Toutefois, nous avons pu observer, que lorsqu’un tel contrat remplit les conditions de validité des conventions et qu’il présente un caractère effectivement

§2. Un pouvoir direct de requalification
Si le plus souvent, l’action du juge du fond sur la qualification de garantie autonome se fait par le biais de l’interprétation de l’acte. Il est théoriquement possible pour lui, de rectifier la qualification incorrecte donnée par les parties, sans pour autant qu’il ait à se prêter à une analyse de la volonté des parties.
Nous avons pu observer, qu’à condition que l’acte soit obscur ou ambigu, le juge peut interpréter la convention,

Les moyens d’action du juge, redresseur de qualifications – Chapitre II :
Nous avons pu l’aborder, la maîtrise des parties sur la qualification de garantie autonome est en quelque sorte conditionnelle. Elle suppose une absence d’ambiguïtés et de confusion dans l’engagement du garant.
Cette condition n’est parfois qu’imparfaitement réalisée. Il se peut, que dans l’instrumentum, un doute apparaisse quant à la volonté réelle des parties de conclure une garantie autonome, mais il est également possible, que la convention conclue

B. Constitut et cautionnement à première demande
Toujours pour échapper aux règles protectrices de la caution, deux nouvelles formes de garanties personnelles ont pu être évoquées. L’une d’entre était déjà connue du droit romain, il s’agit du pacte de constitut ou, constitutum debiti alieni. Mais au-delà même de ce retour aux sources, la possibilité d’un cautionnement « à première demande », c’est-à-dire, dépourvu de caractère accessoire, a pu être envisagée.
1. Le pacte de constitut
Le droit romain classique,

2. Les garanties indemnitaires en droits étrangers
Avant même le développement des garanties autonomes dans le cadre du commerce international, le droit allemand connaissait déjà une sûreté personnelle non accessoire, le « contrat de garantie » ou « garantievertrag » (a), qui a son équivalent en droit anglais avec le « contract of indemnity » (b).
Il s’agit là, de deux garanties indemnitaires, aussi M. Ancel les regroupe sous une définition commune, « il s’agit d’un contrat par lequel

§2. Les suretés personnelles issues de la pratique
Deux types de sûretés personnelles peuvent être étudiés dans un tel cadre. Les garanties « indemnitaires » (A), qui ont vocation, à indemniser le bénéficiaire du fait de l’inexécution du débiteur. Mais il est aussi nécessaire, d’évoquer le constitut, et le cautionnement dit « à première demande » (B).
A. Les garanties « indemnitaires »
Au titre de ces garanties indemnitaires, figure la promesse de porte-fort lorsqu’elle est utilisée sous la

Une confusion issue de la confrontation a d’autres suretés personnelles – Section 2 :
En raison des insuffisances du cautionnement accessoire, la pratique s’est très rapidement détachée des textes du Code civil pour tenter de conférer une plus grande sécurité au créancier. La garantie autonome est caractéristique de ce phénomène, mais elle n’en est pas le seul exemple. Toutes ces sûretés ou garanties, présentent des liens plus ou moins étroits avec la garantie autonome ou le cautionnement. A ce

§2. Les ambiguïtés matérielles présentes dans l’acte de garantie

L’ambiguïté rédactionnelle des actes de garantie à déjà pu être quelque peu abordée à travers le problème des éventuelles références au contrat de base pouvant être faîtes dans l’acte de garantie.
Ces références au contrat de base peuvent en effet être envisagées à ce titre. Mais nous avons pu observer leur très grande importance quant à la qualification même de garantie autonome. Si bien, que la teneur de ces références

Une large confusion, source d’un éventuel contrôle judiciaire de la qualification – Titre II :
L’exigence d’originalité effective de la garantie autonome en tant que nouvelle sûreté personnelle, par rapport au cautionnement a fait émerger des éléments de qualification de nature plutôt rigide, ce qui préserve son originalité.
Ce caractère rigide de la qualification de garantie autonome, n’est pas le fait du juge, mais découle des nécessités de l’opération de qualification elle-même. Il ne pouvait en aller autrement, si

§2. L’originalité de la garantie autonome, obstacle au raisonnement analogique
Face aux mystères que peut présenter un contrat innomé, les juristes, par une tendance naturelle à se référer au connu, sont le plus souvent tentés d’appliquer à ce contrat, les règles propres à un contrat nommé voisin. C’est le raisonnement analogique.
Souvent, le régime juridique d’un contrat innomé comportera des lacunes. Ainsi, selon un auteur, cette méthode se justifie, car elle « satisfait un besoin de sécurité juridique en

L’application résiduelle de règles issues de la théorie générale des contrats – Section 2 :
A cet égard, il semble qu’il soit possible d’envisager tout d’abord, ce qu’il est possible de nommer, le « statut contractuel primaire » (§1), c’est-à-dire les règles applicables à tout contrat quel qu’il soit, nommé ou innomé. Puis, de s’interroger sur l’éventuelle applicabilité par analogie de règles propres au cautionnement (§2). A cette occasion, nous serons conduit à constater, que l’originalité de la garantie

B. L’exigence d’un montant et d’une durée déterminés
Ces deux exigences spécifiques sont liées à la problématique dégagée quant aux références au contrat de base dans l’acte de garantie. Un arrêt récent de la Cour de Cassation, très clair sur le problème de la qualification, a ainsi pût juger, qu’un « engagement ne peut être qualifié de garantie autonome que s’il n’implique pas une appréciation des modalités d’exécution du contrat de base pour l’évaluation des montants garantis ou pour

§2. Les règles gouvernant la rédaction de l’acte de garantie
Ces règles apparaissent a priori moins liées à la volonté contractuelle que le principe d’inopposabilité des exceptions. Pour autant, ces règles sont indispensables à la qualification de cette convention, et procèdent de son autonomie à l’égard du contrat de base.
Si l’idée même de qualification a un sens, c’est en raison d’une certaine stabilité des éléments, qui pourront permettre d’identifier tel ou tel contrat. Or, ces règles garantissent l’originalité

B. Applications du principe d’inopposabilité des exceptions
Si la caution peut se prévaloir des bénéfices de discussion et de division, ainsi que des dispositions des articles 2036 et 2037 du Code civil, le garant autonome, en raison de l’indépendance de son engagement, ne se voit reconnaître aucune faculté en ce sens.
Ainsi, selon Ph. Simler, l’inopposabilité des exceptions n’est que « le corollaire et la traduction concrète de l’autonomie de la garantie ». En vertu de ce principe, le

La volonté contractuelle, source d’un régime juridique original – Chapitre II :
Lorsque des contractants ont la volonté de conclure une garantie autonome, c’est à dessein de provoquer l’application d’un régime juridique dérogatoire à celui du cautionnement. La pression législative s’exerçant autour de celui-ci constitue une puissante source de motivation.
Ainsi selon un auteur, « la division entre contrats nommés et contrats innomés présente une raison d’être essentielle, relative au régime juridique applicable à ces contrats respectifs ». En