Prémisses d’un nouvel interventionnisme marqué par une prise de conscience du risque

  1. Concours de la police administrative et le principe de précaution
  2. LIGONNET Chloé
  3. L’impéritie du maire au titre de ses pouvoirs de police administrative générale
  4. L’articulation du principe de précaution tendant à l’exclusivité de la police spéciale
  5. Le choix stratégique de la police spéciale comme exclusive au principe de précaution
  6. La garantie d’une préservation équilibrée des compétences administratives
  7. Prémisses d’un nouvel interventionnisme marqué par une prise de conscience du risque
  8. La police de l’urbanisme et l’immixtion du maire (principe de précaution)
  9. Reconnaissance du maire dans l’application du principe de précaution
  10. Reconsidération de l’utilité du principe de précaution à la scène locale

Titre II Les concours de police administrative marqués par la survivance de la police générale

Plus que de principe, il sera question, dans ce titre, d’étudier la survivance de la police générale dans la mise en œuvre du principe de précaution. Animés par la volonté de protéger l’environnement et surtout la santé des populations, les maires interviennent très régulièrement sur le fondement du principe de précaution. L’année 2019 marque un nouveau tournant dans ce chapitre représenté par le concours entre la police spéciale et la police générale.

En effet, l’année 2019 a été marquée par de nombreux contentieux relatifs à des arrêtés municipaux interdisant l’utilisation des pesticides sur le fondement de l’article 5 de la Charte de l’environnement. Dans ce contentieux, on retrouve la problématique désormais classique du concours entre la police générale et la police spéciale, laquelle a déjà été traitée à plusieurs occasions dans divers domaines. Comme nous avons pu le constater ultérieurement, la grande majorité des décisions du Conseil d’Etat marque la volonté de faire primer la police spéciale sur la police générale. Ces décisions s’inscrivent dans la logique de garantir l’équilibre du territoire et surtout le caractère unitaire de la France. Nonobstant, une décision en 2019 vient mettre à la lumière du jour la question délicate du concours entre la police générale et spéciale. Par conséquent, s’il est possible d’observer une reconnaissance des maires et de leurs compétences au titre de la police générale (chapitre 1) il n’en demeure pas moins que cette reconnaissance semble encore bien fragile (chapitre 2).

Chapitre I La reconnaissance des maires et de leurs compétences au titre de la police administrative générale

Le 8 novembre 2019, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise rend une décision qui mérite un examen avec attention particulière. En effet, en octobre 2019, le préfet des Hauts-De-Seine demande au juge des référés une suspension de l’arrêté du maire du 13 juin 2019 dans lequel, celui-ci interdisait l’utilisation des pesticides sur le fondement du principe de précaution. Les pesticides étaient destinés à l’entretien de son territoire. Le préfet souligne le fait que le maire aurait excédé ses pouvoirs de police générale. En effet, il dispose que le principe de précaution ne peut autoriser le maire à excéder son domaine de compétences. Pourtant, ici, le juge donnera raison au maire. On assiste à un véritable revirement jurisprudentiel. Si ce revirement jurisprudentiel marque les prémisses d’un nouvel interventionnisme illustré par une prise de conscience du risque (I), il n’en demeure pas moins que l’existence de la police de l’urbanisme simplifie l’immixtion du maire au sein du principe de précaution (II).

I. Les prémisses d’un nouvel interventionnisme marqué par une prise de conscience du risque

La naissance d’un nouvel interventionnisme du maire est marquée par une prise de conscience du risque qui demeure de plus en plus présent dans notre société. En effet, nombreuses sont les activités qui peuvent engendrer des dommages irrémédiables à l’environnement ainsi qu’à la santé humaine. Le Conseil d’Etat ne prononce pas de concours mais d’immixtion de l’autorité de police générale dans l’exercice de la police spéciale. Par conséquent, dès lors qu’une police spéciale existe, il juge que soit l’intervention de la police générale est complètement écartée et ce même en cas de péril imminent (titre 1), soit le maire peut intervenir sur le fondement du péril imminent. En l’espèce, la reconnaissance du maire au titre de ses pouvoirs de police générale sur le fondement du principe de précaution est récente.

Elle est fondée au travers de deux considérations qui apparaissent étroitement liées. D’une part avec la carence décisive des mesures prises par la police spéciale comme justificatif à l’interventionnisme du maire (A). D’autre part, avec l’existence déterminante d’un danger justifiant l’interventionnisme du maire (B).

A. La carence décisive des mesures prises par la police spéciale comme justificatif à l’interventionnisme du maire

D’abord pour comprendre le paramètre justifiant l’intervention du maire (autorité de police générale) dans l’exercice d’une police spéciale, il est nécessaire de mettre en lumière les arguments respectifs des parties. Selon le préfet, de manière générale, il est impossible de concevoir une carence quelconque de l’Etat en matière de protection des personnes. La protection des personnes relève d’une protection de l’environnement. C’est concrètement le cas avec les produits phytopharmaceutiques mais aussi avec l’ensemble des activités pouvant porter une atteinte grave à l’environnement et à la santé des riverains. Toutefois, ces produits relèvent du contrôle de certains ministres. Pour le préfet, il est donc impossible d’envisager une éventuelle intervention du maire sur le fondement du principe de précaution. A contrario, les maires soutiennent qu’ils peuvent intervenir afin de protéger l’environnement mais surtout la santé de la population en l’absence d’intervention de la police spéciale.

Rappelons que, dans l’hypothèse d’un conflit entre la police générale et la police spéciale, c’est la police spéciale qui prime sur la police générale. Cependant, ce principe se complexifie dès lors qu’il existe une carence de l’autorité spéciale. Le Conseil d’Etat a d’ailleurs jugé que « dès lors qu’il existait une police spéciale, l’intervention de la police générale n’est pas autorisée71 ». Sur le fondement du principe de précaution, le maire n’est pas compétent pour agir, il peut toutefois mettre en avant la carence de l’autorité de police spéciale pour appliquer de manière détournée le principe. Les arrêtés anti-glyphosates en sont la parfaite illustration. En matière de glyphosate, une police spéciale existe.

71 CE, 26 octobre 2011, Commune de Saint-Denis

Il s’agit de l’Agence Nationale de Sécurité Sanitaire, de l’Alimentation, de l’Environnement et du Travail. Elle dispose des compétences nécessaires dans l’autorisation des produits phytopharmaceutiques ainsi que leur utilisation. En ce sens, le tribunal administratif de Melun a par ordonnance en date du 8 novembre 201972 mentionné que « afin de lutter contre les risques liés à l’utilisation des produits phytopharmaceutiques mentionnés à l’article L.252-1 du code rural et de la pêche maritime, un pouvoir de police spéciale est attribué à l’Etat, représenté par le ministre de l’agriculture, de la santé, de l’environnement et de la consommation ». Par conséquent, le maire est autorisé à intervenir « de manière exceptionnelle, et faire usage des pouvoirs qu’il tient de l’article L.2212-4 du CGCT pour adopter des mesures ponctuelles destinées à prévenir d’un danger et à la double condition de l’existence d’une carence ou d’un péril imminent73 ». Il convient de rappeler la position retenue par le Conseil d’Etat en la matière.

Dans sa décision du 26 juin 2019 dans laquelle l’arrêté relatif à l’utilisation des produits phytopharmaceutiques en date du 4 mai 2017 a été annulé. Selon le juge, en l’espèce, la population est fortement exposée aux pesticides y compris sur le long terme. Il convient de s’appuyer sur l’article 3 du règlement CE.1107/2009 dans lequel, les mesures permettant de garantir la protection de la population appartiennent à l’autorité administrative. L’arrêté ne prévoyait pas les mesures nécessaires à la préservation de la santé des riverains. Par conséquent, le juge illustre une réelle carence en la matière. Il justifie ainsi, l’intervention du maire « en l’absence de mesures réglementaires suffisantes prises par les ministres titulaires de la police spéciale ». Force est donc de constater qu’à première vue, la position retenue semble ouvrir la possibilité pour le maire d’intervenir dans l’exercice d’une police spéciale en cas d’inertie de celle-ci. En droit administratif, le principe dispose que les maires au titre de leurs pouvoirs de police générale ne sont pas compétents pour règlementer des activités qui font l’objet d’une police spéciale. Ni au titre de leurs pouvoirs de police générale, ni sur le fondement du principe de précaution. Cependant, en cas de danger grave et imminent, le maire peut faire usager de son pouvoir de police y compris sur les activités d’une police spéciale.

72 TA du Melun, ordonnances du 8 novembre 2019, n°1908700 et n°1908841

73 Ordonnance N°1908700 (point 5)

La subordination de l’exercice du pouvoir de police générale du maire à l’existence d’une carence renvoie à la jurisprudence traditionnelle. Dès lors, le maire peut, intervenir en cas d’éventuelles atteintes pour la santé de la population. Il n’invoque pas le principe de précaution de manière directe, mais de manière indirecte. En ce sens, il appartient au maire, responsable de la salubrité, la sécurité et la tranquillité de prendre toutes les mesures nécessaires en ce domaine en cas de péril imminent ou de carence notamment pour la santé des administrés.

Il serait alors totalement envisageable d’affirmer que le maire est compétent pour intervenir de manière détournée sur le fondement du principe de précaution. Pourtant, là encore, le Conseil d’Etat limite l’intervention du maire, même si celui-ci justifie d’une carence de la part de la police spéciale. En effet, dans sa décision Commune de Saint- Denis, le juge énonce le fait que l’existence d’une police spéciale des communications électroniques est une limite à l’intervention du maire pour règlementer cette activité sur son territoire. Toutefois, l’implantation des antennes relais est remise en cause. En effet, celles-ci diffusent des ondes susceptibles de porter atteinte à l’environnement et à la santé de la population. De même, l’existence d’une police spéciale en matière d’OGM fait obstacle à l’intervention du maire. La jurisprudence illustre de manière systématique, l’incompétence du maire en la matière. Le principe de précaution n’est donc pas une compétence détenue par le maire.

Pour rappel, en situation d’urgence, qu’il s’agisse d’une carence provoquant un risque grave pour la santé, l’article L.2212-4 du CGCT ordonne la possibilité pour le maire de mettre en place des mesures. Sur le fondement, de l’article L. 2212-2 du CGCT, le maire a « le soin de prévenir, par des précautions convenables, et de faire cesser, par la distribution des secours nécessaires … les maladies épidémiques ou contagieuses, les épizooties, de pourvoir d’urgence à toutes les mesures d’assistance et de secours ». Cette responsabilité du maire s’applique qu’en cas de carence de l’Etat. Il ne s’agit donc pas réellement du principe de précaution dont il est véritablement question en cas de carence. Les maires restent dépourvus de pouvoirs de police spéciale, d’autant plus que la carence doit être justifiée. Par conséquent, les pouvoirs qui lui sont confiés sont une alternative au principe de précaution.

Force est de constater que l’existence d’une carence en la matière ne permet pas au maire d’utiliser le principe de précaution afin de protéger l’environnement et plus spécifiquement la santé de la population. En ce sens, l’existence d’une carence de la part de la police spéciale, lui permet uniquement d’agir en urgence sur le fondement du CGCT. Il n’en demeure pas moins qu’il s’agit d’une véritable avancée en la matière. Sur le long terme, une intervention du maire sur le principe de précaution peut être envisagée. D’autant plus que, la crise sanitaire actuelle a renforcé cette idée selon laquelle, le maire peut appliquer le principe de précaution en cas de carence des polices spéciales. En effet, l’épidémie ayant pris une ampleur considérable, n’a pas pour autant dessaisi le maire de ses compétences. Dans le contexte de la crise sanitaire, le maire dispose de pouvoirs de police spéciales. Sur cette base, nombreuses sont les dispositions qui ont été prises sur le fondement de l’article 2212-2 du CGCT et la loi du 23 mars 2020. Toutefois, il ne s’agit encore une fois, pas d’une réelle application du principe de précaution. D’autant plus que, l’existence d’une carence des autorités de police spéciale, doit faire l’objet d’un contrôle de proportionnalité, afin de constater si cette intervention ne porte pas atteinte à la police spéciale.

Nombreux sont les maires qui ont tenté sur le fondement du principe de précaution, d’agir durant la crise sanitaire en mettant en avant une carence de l’Etat. En l’espèce, le maire de la commune de Sceaux, avait par arrêté en date du 6 avril 2020 imposé aux personnes de plus de 10 ans le port d’un masque de protection buccal et nasal en se fondant sur le principe de précaution. La question s’est alors de nouveau posée s’agissant de la conciliation entre la police générale et la police spéciale. Le Conseil d’Etat estime que la police générale du maire, autrement dit son intervention est conditionnée par des raisons impérieuses propres aux circonstances locales. De plus, ces mesures ne doivent pas compromettre l’action de la police spéciale. CE, 17 avril 2020, commune de Sceaux74. La carence des autorités de police spéciale ne permet donc pas une réelle intervention de la police générale sur le fondement du principe de précaution. Une deuxième condition est toutefois posée, il s’agit d’un danger imminent permettant de justifier l’intervention du maire.

74 Issu de L’ESSENTIEL Droit de la famille et des personnes – n°05 – page 4

B. L’existence déterminante d’un danger justifiant l’interventionnisme du maire

Traditionnellement, le Conseil d’Etat autorise une autorité de police générale (le maire) à s’immiscer dans l’exercice d’une police spéciale en cas de péril imminent. C’est le cas pour la police de l’eau, des installations classées et les OGM. Par conséquent, une situation de péril imminent doit permettre aux maires d’intervenir au sein d’une police spéciale. Dans sa décision en date du 28 novembre 2007, relative à la Commune de Saint-Denis, le juge dispose qu’en cas de péril imminent, la police générale n’a pas le pouvoir mais le devoir d’intervenir. L’hypothèse du péril imminent entraîne une modification temporaire des compétences et de leur répartition entre la police générale et la police spéciale. Ce bouleversement n’est pas toujours admis, en effet, il reviendrait à autoriser l’immixtion du maire dans une activité gérée par la police spéciale. Elle est toutefois admise selon des conditions strictement définies et justifiées par des circonstances exceptionnelles. Cette hypothèse dans laquelle, le maire peut intervenir sur le fondement du péril imminent est inscrite dans l’article L. 2212-4, en vertu duquel

« en cas de danger grave ou imminent, le maire prescrit l’exécution des mesures de sureté exigées par les circonstances » et l’article L. 2212-2 en vertu duquel « La police municipale a pour objet d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques. Elle comprend notamment : (…) Le soin de prévenir, par des précautions convenables, et de faire cesser, par la distribution des secours nécessaires, les accidents et les fléaux calamiteux ainsi que les pollutions de toute nature… ». De surcroit, l’intervention du maire sur le fondement du principe de précaution paraît pouvoir être possible dans la théorie du péril imminent. D’autant plus que, dans la décision relative à la commune de Rachecourt-Sur-Marne du 2 décembre 2009 75, le Conseil d’Etat a jugé que le maire pouvait intervenir pour interdire une pratique agricole ayant pour conséquence une pollution de l’eau destinée à la consommation humaine. Alors qu’en pratique, cette activité est régulée par la police spéciale de protection des points de captage d’eau, en l’occurrence ici, le préfet.

75 CE, 6ème et 1ère sous-section réunie du 02/12/2009, 309684, Recueil Lebon

La question s’est alors posée de savoir si un péril imminent permettrait aux maires au titre de leurs pouvoirs de police générale et sur le fondement du principe de précaution d’intervenir pour règlementer une activité pouvant porter atteinte à l’environnement et à la santé de la population. Sur l’installation des antennes relais, activité faisant très souvent l’objet pour le maire d’un dépassement de ses pouvoirs sur le fondement du principe de précaution, la CAA mentionne cette hypothèse. Dans ses décisions du 26 octobre 2011, la CAA n’a pas exclu cette possibilité, mais ne l’a pour autant pas véritablement admise. De jure, rien ne semble donc interdire les maires d’exercer leurs pouvoirs de police générale sur le fondement du principe de précaution dès lors qu’un péril imminent est susceptible de porter une réelle atteinte à l’environnement et plus généralement à la santé. De facto, pourtant, l’appréciation et le contrôle de proportionnalité du juge conduisent à une appréciation très stricte de la notion de péril imminent. En effet, seul un dysfonctionnement grave et des circonstances exceptionnelles peuvent justifier une intervention du maire en urgence. Cependant, les activités relevant d’une police spéciale font l’objet d’un contrôle a posteriori permettant de prendre en compte les situations d’urgence. Le juge est alors très exigeant en matière d’admission du péril imminent. Il autorise l’intervention du maire, uniquement sur des situations d’extrême urgence créant un péril grave et imminent. Dans son arrêt du 10 octobre 2005, Commune de Badinières, le Conseil d’Etat « a en effet créé un troisième étage aux procédures de péril ; en sus de la procédure de péril de droit commun […], de celle de péril imminent, existe désormais celle du péril immédiat que le maire peut traiter non sur le fondement de ses pouvoirs de police spéciale mais sur celui des pouvoirs généraux qu’il tient du Code général des collectivités territoriales ». Par conséquent, force est de constater qu’ici, les risques susceptibles d’être invoqués dans l’article 5 de la Charte de l’environnement ne suffisent pas à justifier l’existence d’un péril imminent. Pour rappel « le principe de précaution ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de permettre à une autorité publique d’excéder son champ de compétence et d’intervenir en dehors de ses domaines d’attribution. ». Par conséquent, le Conseil d’Etat refuse d’inclure le principe de précaution comme un principe pouvant faire l’objet d’une urgence.

Pour autant, le TA de Cergy-Pontoise fixe les conditions dans lesquelles doivent s’harmoniser la police générale et la police spéciale s’agissant de l’utilisation des produits phytopharmaceutiques. Il évoque le fait que celui-ci « ne saurait s’immiscer dans l’exercice de cette police spéciale qu’en cas de danger grave ou imminent ou de circonstances locales particulières ». Par conséquent, le juge remet à la lumière du jour une hypothèse contraire à celle retenue par le Conseil d’Etat relative à l’installation des antennes relais. En effet, il réactive l’ancienne décision Société Pec-Engineering rendue le 15 janvier 1986 pour laquelle, il a été estimé que le maire ne peut s’immiscer dans l’exercice de la police spéciale en l’absence du péril imminent. Pourtant, un doute demeure quant à la stabilité de cette exception, en effet, dans la décision commune de Valence le Conseil d’Etat a affirmé que « le maire ne saurait en aucun cas s’immiscer dans l’exercice de la police spéciale de la dissémination volontaire d’organismes génétiquement modifiés, confiée à l’État, par l’édiction d’une réglementation locale ». Pourtant, le juge des référés souligne très régulièrement le fait que l’article L.2212-4 du CGCT dispose que « en cas de danger grave ou imminent (…), le maire prescrit l’exécution des mesures de sûreté exigées par les circonstances ». Force est de constater que le juge des référés ne retient pas la notion de « péril imminent » présente dans les décisions du Conseil d’Etat. Celui-ci retient la notion de « danger grave ». Toutefois, ce choix de l’expression fait écho à a notion restrictive du péril imminent. En effet, rares sont les situations dans lesquelles, le péril autorise l’intervention du maire sur le fondement du principe de précaution.

On constate donc des décisions étonnantes qui suscitent un certain nombre d’interrogations face à l’application du principe de précaution au sein de la police spéciale et la police générale. Par conséquent, les solutions retenues restent véritablement variables selon l’interprétation du juge et les lois relatives à la police spéciale encadrant l’activité en question. D’autant plus que, aucunes conditions ne conditionnent le processus. Pour reprendre l’expression des chroniqueurs de l’arrêt Lutétia en 1960 « on ne peut pas dissimuler que [les arrêts du 26 octobre 2011] sont, en réalité, des arrêts d’espèce ». Ils laissent finalement des zones d’ombre quant à la question de l’intervention du maire sur le fondement d’un péril imminent impliquant le principe de précaution. Les arrêts Commune de Saint-Denis et Commune de Valence fixent la jurisprudence en matière de concours entre la police spéciale et la police générale. Mais ils ne posent pas une véritable règle en la matière. Il arrive encore que le juge autorise l’immixtion du maire dans le domaine de la police spéciale si un péril imminent le justifie.

Finalement, l’utilisation du péril imminent sur le fondement du principe de précaution est fortement dépendant de l’appréciation du juge en la matière. Il s’agit effectivement d’un outil autorisant l’intervention du maire, nonobstant cet outil reste fortement conditionné par l’intervention ainsi que l’interprétation du juge.

Si la carence de la police spéciale et le risque du péril imminent sont fortement limités entraînant ainsi une restriction de l’intervention du maire, il n’en demeure pas moins que l’existence d’une police de l’urbanisme permet de simplifier toujours de manière implicite l’utilisation du principe de précaution et donc l’immixtion du maire sur ces activités.

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