Concours de la police administrative et le principe de précaution

Table des matières
  1. Concours de la police administrative et le principe de précaution
  2. LIGONNET Chloé
  3. L’impéritie du maire, ses pouvoirs de police administrative
  4. L’articulation du principe de précaution tendant à l’exclusivité de la police spéciale
  5. Le choix stratégique de la police spéciale comme exclusive au principe de précaution
  6. La garantie d’une préservation équilibrée des compétences administratives
  7. Prémisses d’un nouvel interventionnisme marqué par une prise de conscience du risque
  8. La police de l’urbanisme et l’immixtion du maire (principe de précaution)
  9. Reconnaissance du maire dans l’application du principe de précaution
  10. Reconsidération de l’utilité du principe de précaution à la scène locale

Les concours de la police administrative et le principe de précaution
Université de Lorraine

Faculté de Droit, Economie et Administration de Metz

Master 1 Droit Public
Les concours de la police administrative et le principe de précaution : le concours entre la police spéciale et la police générale
Les concours de la police administrative et le principe de précaution : le concours entre la police spéciale et la police générale

LIGONNET Chloé (CV)

Sous la direction de Monsieur DE BERNARDINIS Christophe

Année universitaire
2020-2021

Ex nihilo A partir de rien,

« Le désordre matériel est le symptôme qui guide la police administrative comme la fièvre est le symptôme qui guide le médecin »
Maurice HAURIOU

« L’avenir de l’humanité est la première obligation du comportement »
Jonas HANS

Remerciements

Préface

Ce mémoire est le fruit d’un travail conséquent de recherches qui s’inscrit dans le cadre de mon cursus universitaire. Cursus que j’ai apprécié par sa richesse et ses valeurs qui m’ont permis de construire un véritable intérêt pour la discipline. La rédaction de ce mémoire représente pour moi l’opportunité de réaliser un pas de plus vers mon objectif professionnel, celui de devenir maître de conférences en droit public.

En effet, la rédaction de ce mémoire me permet d’acquérir une méthode de travail nécessaire à la poursuite en doctorat. Le choix de ce sujet est une évidence et s’inscrit parfaitement dans le contexte actuel. Il fait l’objet d’une combinaison de plusieurs domaines du droit.

Aujourd’hui, la nécessité écologique et la volonté d’assurer une protection sanitaire occupent une place prépondérante dans notre société.

Aussi, les enjeux environnementaux, économiques et sanitaires forment le développement durable et s’incorporent à de véritables règles juridiques. Ces règles sont à l’origine de divers principes qui assurent une protection sur l’ensemble du territoire. Le principe de précaution est l’un d’entre eux, très contesté, présent dans l’ensemble des débats, ce principe a bouleversé les juridictions dans les années 1990.

Développement durable : Définition et modèles théoriques

D’abord, découlant du développement durable, il s’est naturellement étendu à des domaines bien plus variés. Représentant un flou juridique, conduisant bien souvent à des interprétations qui divergent selon les autorités chargées de l’appliquer, celui-ci est la source d’un conflit permanent entre la police générale et la police spéciale.

D’autant plus que, celle-ci rencontre un renouvellement important depuis des années occasionnant parfois de nombreux débats sur la scène nationale comme internationale.

Le principe de précaution et les pouvoirs de police administrative ont une connotation si particulière de nos jours. Les nombreuses polémiques en cours et l’apparition de la crise sanitaire à laquelle nous devons faire face n’ont fait que renforcer d’une part la difficile appréhension du principe de précaution et d’autre part, ma volonté à poursuivre dans ce domaine.

Concilier le fonctionnement du principe de précaution et celui des pouvoirs de police relève d’une difficile application mais qui n’en est pas moins intéressante. C’est la raison pour laquelle, j’ai décidé de concentrer mon mémoire sur ce sujet qui nous concerne tous et dont dépend bien souvent, nos comportements citoyens.

Enfin, sur le plan personnel, ce mémoire n’a fait que renforcer ma volonté et mon ambition à poursuivre mon chemin dans ce domaine. Il représente pour moi un véritable projet que j’ai décidé de mener en amont de ma thèse.

A la mémoire de toutes les personnes qui ont contribué à l’ascension de mes études

 

Liste des abréviations

OGM Organismes Génétiquement Modifiés

CE Conseil d’Etat

ONU Organisation des Nations Unies

CEDH Cour Européenne des Droits de l’Homme

CJUE Cour de Justice de l’Union Européenne

CAA Cour Administrative d’Appel

TA Tribunal Administratif

CGCT Code Général des Collectivités Territoriales

OMS Organisation Mondiale de la Santé

ANFR Agence Nationale Des Fréquences

PLU Plan Local d’Urbanisme

Sommaire

Introduction 1

Titre I Les concours de police administrative marqués par la prédominance de la police spéciale

Chapitre 1 Les conditions d’exclusivité de la police administrative spéciale au sein du principe de précaution

I. L’impéritie du maire au titre de ses pouvoirs de police administrative générale 23

A. L’existence d’activités encadrées de facto par la police spéciale 23

B. Le rejet du péril imminent comme conséquence à l’incompétence du maire 28

II. L’articulation du principe de précaution tendant à l’exclusivité de la police spéciale 33

A. L’existence d’une jurisprudence tournée vers l’exclusivité de la police spéciale 33

B. Le rejet de fonder une nouvelle compétence au maire sur le principe de précaution 38

Chapitre 2 L’exclusivité de la police spéciale, la volonté de préserver l’ordre constitutionnel des compétences

I. Le choix stratégique de la police spéciale comme exclusive au principe de précaution 44

A. Le souhait de garantir une protection des maires 44

B. Le refus d’une complémentarité des pouvoirs de police générale et spéciale 48

II. La garantie d’une préservation équilibrée des compétences administratives 52

A. Le souhait de conserver le caractère uniforme du droit de l’Union Européenne

B. La volonté de préserver le modèle unitaire de la France 56

Titre II Les concours de police administrative marqués par la survivance de la police générale

Chapitre I La reconnaissance des maires et de leurs compétences au titre de la police administrative générale

I. Les prémisses d’un nouvel interventionnisme marqué par une prise de conscience du risque 64

A. La carence décisive des mesures prises par la police spéciale comme justificatif à l’interventionnisme du maire 65

B. L’existence déterminante d’un danger justifiant l’interventionnisme du maire 69

II. L’existence de la police de l’urbanisme simplifiant l’immixtion du maire dans l’application du principe de précaution

A. Le rejet d’une demande d’autorisation pour un motif sanitaire 73

B. Le rejet d’une demande d’autorisation pour un motif d’urbanisme 78

Chapitre 2 Une reconnaissance fragile de l’interventionnisme du maire

I. Les conséquences de la reconnaissance du maire dans l’application du principe de précaution 83

A. L’incertitude encadrant la portée du principe de précaution 84

B. La remise en cause de la primauté de la police administrative spéciale 88

II. La reconsidération de l’utilité du principe de précaution à la scène locale 92

A. Un principe non invocable en matière de police générale 92

B. Un principe neutralisé en cas d’invocabilité 96

Conclusion 100

Introduction

1. Le principe de précaution trouve ses origines au sein du Développement Durable. Cette notion est de plus en plus invoquée pour permettre de justifier des politiques publiques s’agissant de la protection et de la sauvegarde de l’environnement.

L’histoire du Développement Durable ne saurait s’identifier à la protection de l’environnement. Les prémisses du Développement Durable en France remontent pour la doctrine à la gestion forestière.

En 1661, et sous la responsabilité de Louis XIV, le ministre Colbert est chargé d’apporter une nouvelle réforme relative à la gestion forestière1.

L’objectif de cette réforme portait sur l’augmentation de l’apport de bois et indirectement de garantir l’aspect économique de cette activité tout en protégeant et assurant la protection de l’environnement.

Suite à cette avancée, le comptable et administrateur des mines Hans Carl Von Carlowitz, dans son livre Sylvicultura Oeconomica2 en 1713 met en avant la notion d’utilisation durable en soulignant la prépondérance d’une gestion continuelle des ressources afin de répondre aux besoins des usagers y compris des générations futures. L’ouvrage illustre les enjeux encore fragiles mais bien visibles du Développement Durable.

1 Cette réforme avait pour objectif de protéger les forêts royales des coupes sauvages, de contrôler le stock d’arbres potentiellement utilisable pour la construction navale et d’améliorer la rentabilité du domaine. C’est la première fois que la notion de ressource durable apparaît et se rapproche d’une des notions liées au Développement Durable : celle de la préservation des ressources naturelles.

2 Hans Carl Von Carlowitz est comptable et administrateur de mines saxon. Son livre a été le premier traité complet sur l’économie forestière. Il est considéré alors comme le « père fondateur » de la sylviculture durable, c’est la première fois que le terme « d’utilisation durable » est employé.

2. Nonobstant, il faut attendre le XXème siècle pour appréhender une approche plus détaillée du Développement Durable à l’échelle nationale, notamment dans sa définition, ses enjeux, ses composants et son application au sein de la société.

En effet, depuis la Révolution Industrielle en 1840, la France a connu une croissance inédite au sein de la société.

Force est de constater que pourtant, ce développement important et rapide n’a jamais fait l’objet d’une véritable mesure quant aux conséquences consubstantielles sur l’environnement et les modes de vie des usagers.

Ce développement s’est par la suite, et en toute logique, accompagné d’une accélération des échanges influencée par la Mondialisation, d’une expansion des inégalités entre les populations au sein d’un même territoire et plus largement à l’échelle internationale.

Enfin, les prévisions de croissance démographique montrent des données saisissantes avec 10 milliards d’habitants au sein de la planète d’ici 2100. S’agissant, des ressources naturelles, 80 % d’entre elles sont consommées par 20 % de la population mondiale.

Cette réalité est à l’origine d’un environnement menacé et d’une inégalité des territoires, avec des zones plus riches et d’autres en plus grande pauvreté.

Dans les années 1970, les scientifiques publient un constat illustrant les impacts des activités liées à l’Homme sur l’environnement et la vie quotidienne des usagers. En 1972, l’Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE) donne naissance à une organisation qui deviendra mondialement connue, Le Club de Rome3 composé d’experts, d’économistes, de fonctionnaires et d’industriels.

Cette organisation naît dans un climat complexe, bercée par les conséquences sur l’environnement des activités humaines et la menace d’une crise planétaire.

Le Club de Rome connaît une accélération en 1972 lors de la publication d’une étude The Limits to Growth4 au travers de laquelle, il met en avant le lien entre les conséquences environnementales et sanitaires et les croissances démographiques ainsi qu’économiques au sein des sociétés.

En effet, le rapport dévoile les difficultés d’un modèle économique qui est symbolisé par l’accélération de la consommation et l’augmentation du nombre de consommateurs. Cette accélération peut être à l’origine d’une pollution quasi inévitable.

Cette étude provoque dès lors une réaction grandissante. Dans un même temps, et toujours en 1972, à Stockholm, la Conférence des Nations Unies5 sur l’Environnement montre une prise de conscience bien ancrée dans les mœurs.

La conclusion finale repose sur le fait que « l’Homme a un droit fondamental à la liberté, à l’égalité et à des conditions de vie satisfaisantes, dans un environnement dont la qualité lui permette de vivre dans la dignité et le bien-être. Il a le devoir solennel de protéger et d’améliorer l’environnement pour les générations présentes et futures ».

3 Fondé le 7 avril 1968, le Club de Rome est un groupe de réflexion scientifique sans but lucratif dont le siège social est en Suisse. Il s’agit d’inclure dans les politiques, l’ensemble des problèmes liés à la société moderne.

4 L’étude relève d’une conscience d’une pénurie des ressources naturelles. La pénurie est liée au développement industriel impactant l’environnement. C’est les prémisses d’une nouvelle notion, le développement durable qui marque son entrée dans le domaine.

5 C’est une conférence internationale qui traite des questions environnementales. Cette conférence s’est tenue sous l’appui des Nations unies du 5 au 16 juin 1972. Elle est le déclenchement d’une série de plusieurs rencontres.

3. En 1983, l’Organisation des Nations Unies (ONU) met en place la Commission Mondiale sur l’environnement et le Développement Durable qui est chargée d’inscrire l’interdépendance du développement et de l’environnement afin d’analyser la situation et réaliser des propositions.

Ainsi, elle tend à définir le Développement Durable, à démontrer l’unité des questions liées à la croissance et à l’environnement et enfin d’appréhender trois axes : le développement sur le long terme, la protection de l’environnement et l’équité sociale.

Les années 1990 sont marquées par le Développement Durable à la fois à l’échelle nationale mais également à l’échelle internationale.

En effet, sur la scène internationale, le Sommet de la Terre de Rio en 1992, organisé avec le soutien des Nations Unies officialise la notion de Développement Durable et celle de ses composants.

Ainsi, par développement, on perçoit l’amélioration des performances sociales, environnementales et économiques.

Quant à la notion de durabilité, celle-ci est caractérisée par une durée, sur le long terme, d’une chose stable et résistante. Le Développement Durable suppose un mode d’organisation eu égard à la qualité environnementale, la préservation des écosystèmes et des ressources naturelles sur la durée.

Il tend à instaurer une équité sociale, afin de donner la possibilité à tous les individus d’un accès aux ressources, pour répondre et satisfaire leurs besoins. Il permet ainsi de garantir une réduction des inégalités tout en assurant le maintien de la cohésion sociale et l’efficacité économique.

L’ensemble de cette structure est nécessaire à l’application des objectifs qui forment le Développement Durable.

S’agissant de la définition stricto sensu de celui-ci, il est possible de se rapporter à l’article 3 de la Déclaration de Rio6 : « le droit au développement doit être réalisé de façon à satisfaire équitablement les besoins relatifs au développement et à l’environnement des générations présentes et futures ».

Le Développement Durable intègre la question de l’environnement et de sa protection, mais ne se réduit pas à celle-ci. A fortiori, le droit de l’environnement et celui du développement durable ne sont pas totalement identiques, bien que certaines approches demeurent communes. De facto, ils sont liés à la préservation de la vie humaine.

6 La Conférence des Nations Unies a adopté une déclaration nommée déclaration de Rio qui a fait progresser le concept des droits et des responsabilités des pays dans le domaine de l’environnement ainsi que la notion de développement durable.

Toutefois, leur portée reste très différente. L’article 6 de la Charte7 de l’environnement qui traite du Développement Durable énonce que : « les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable.

À cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social » tandis que l’article L.110-1 du Code de l’environnement précise que : « l’objectif de développement durable est de satisfaire les besoins de développement et la santé des générations présentes sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs ».

À ce titre, le Développement Durable n’est pas constitué pour seul objectif à celui de la protection de l’environnement, au contraire.

L’accroissement économique et l’extension sociale affirment la complexité de la notion. De jure, le Développement Durable gravite autour de trois piliers qui soulignent son aspect multidimensionnel avec un pilier centré sur l’économique, un second portant sur le domaine social et enfin le dernier illustrant l’environnement.

L’union de ces trois piliers démontre la satisfaction des besoins des usagers en conciliant la protection de l’environnement, l’efficacité économique et l’équité sociale.

4. Ces piliers sont gouvernés par divers principes qui tendent à répondre plus efficacement et plus rapidement au Développement Durable sans porter atteinte aux capacités des générations à venir.

Ces principes, nombreux, définis à l’article L.110-1 du Code de l’environnement conduisent à l’élargissement de la solidarité à l’échelle nationale comme internationale.

D’abord reconnu par la Cour internationale de justice dans l’affaire du projet de barrages sur le Danube en 1997 puis au sein du traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne à l’article 191, le principe d’action préventive et de correction8 est désormais inscrit en droit français à l’article L.110-1-II-2° du Code de l’environnement.

Il possède une valeur constitutionnelle consacrée par la Charte de l’environnement en son article 3. Ce principe permet de promouvoir la préservation de l’environnement et de sanctionner en cas d’atteinte à celui-ci.

7 La Charte de l’environnement est un texte de valeur constitutionnelle. Elle a été intégrée en 2005 dans le bloc de constitutionnalité du droit français, reconnaissant les droits et les devoirs fondamentaux relatifs à la protection de l’environnement.

8 Article du Code de l’environnement : « Le principe d’action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable. Ce principe implique d’éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu’elle fournit; à défaut, d’en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n’ont pu être évitées ni réduites, en tenant compte des espèces, des habitats naturels et des fonctions écologiques affectées »

Quant au principe pollueur-payeur9, il apparaît en droit international dans une recommandation de l’Organisation de coopération et de développement économique en 1972. Il est consacré en 1992 par la Déclaration de Rio. En droit français, il est intégré au Code de l’environnement à l’article L.110-1-II-3° et permet aux pollueurs de supporter des coûts causés par des mesures préventives.

La Charte de l’environnement est silencieuse à son égard, toutefois, l’article 4 intègre le principe de responsabilité dans lequel figure le principe pollueur-payeur.

S’agissant du principe d’information10, affirmé d’abord en droit international dans la Déclaration de Rio en 1992 dans son article 10, il est intégré à l’article 124-1 du Code de l’environnement. L’article 7 de la Charte de l’environnement réaffirme ce droit.

Le principe offre aux usagers la possibilité d’accéder aux informations relatives à l’environnement des autorités publiques.

Le principe d’information11 est très régulièrement associé à la participation des usagers, affirmée dans la Déclaration de Stockholm en 1972 et inscrit à l’article L.110-1-II-5° du Code de l’environnement, il permet aux usagers de formuler des observations qui devront faire l’objet d’une prise en compte par les autorités publiques lors des décisions émises.

Il est désormais intégré à l’article 7 de la Charte de l’environnement.

Récemment, le principe de non-régression, selon lequel, la protection de l’environnement ne doit faire l’objet que d’une amélioration constante selon les connaissances scientifiques et techniques.

9 Article du Code de l’environnement : « Le principe pollueur-payeur, selon lequel les frais résultants des mesures de prévention, de réduction de la pollution et de lutte contre celle-ci doivent être supportés par le pollueur »

10 Article du Code de l’environnement : « Le droit de toute personne d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues, reçues ou établies par les autorités publiques »

11 Article du Code de l’environnement : « Le principe de participation en vertu duquel toute personne est informée des projets de décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement dans des conditions lui permettant de formuler ses observations, qui sont prises en considération par l’autorité compétente »

5. Enfin, le principe de précaution qui fait l’objet tout particulier de ce mémoire. Les prémisses de ce principe proviennent d’Allemagne, dans les années 1970. En effet, dans son étude réalisée pour l’Institut de politique européenne de l’environnement12, Konrad Von Moltke13 illustre la présence prépondérante du principe de précaution dans la législation allemande.

Toutefois, il concerne seulement une législation spécifique et se limite à la protection des ressources naturelles. Dans les années 1980 et toujours en Allemagne, il devient un grand principe directeur des politiques environnementales.

C’est ainsi que la notion de précaution y est théorisée14 pour la première fois. En parallèle, et sur la scène internationale, l’approche du principe de précaution est conduite avec l’idée de préserver la couche d’ozone et celle du milieu marin contre la pollution.

L’approche mène le principe à un véritable principe consacré à l’article 15 de la Déclaration de Rio lors du Sommet de la Terre en 1992 qui avait pour objectif d’illustrer le lien fort entre la dégradation de l’environnement, le sous- développement et l’apparition de la pauvreté.

La Déclaration de Rio marque une avancée majeure dans le domaine de l’environnement et dans la consécration du principe de précaution.

A cette époque, il s’agissait d’établir une reconnaissance impliquant les pays industrialisés dans les problèmes écologiques et environnementaux.

L’article 15 de la Déclaration de Rio dispose que « pour protéger l’environnement, des mesures de précaution doivent être largement appliquées par les Etats selon leurs capacités. En cas de risques de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement ».

C’est la première définition stricto sensu du principe de précaution. A l’échelle européenne, et en 1990, au sein de la Commission économique des Nations Unies pour l’Europe, les Etats définissaient le principe de précaution comme principe fondateur du Développement Durable.

Force est de constater que ce principe affirme une place importante dans l’application des enjeux du Développement Durable.

12 Il s’agit d’un institut privé consacré à l’étude d’alternatives politiques pour résoudre les problèmes environnementaux européens

13 Konrad von Moltke, né en Allemagne était professeur en sciences de l’environnement à l’université d’Amsterdam. Entre 1976 et 1984, il a été directeur fondateur de l’Institut de politique environnementale européenne pour laquelle il réalise une étude centrée sur la précaution au sein de la législation allemande

14 Laurence Boy, La nature juridique du principe de précaution, Nature, Science, Société, 1999, vol. 7, n° 3, p. 5.

Au sein de l’Union Européenne, le principe s’affirme avec le traité de Maastricht en 1992 qui introduit le principe dans le droit de l’Union Européenne. Aussi, l’Union Européenne doit fonder sa politique environnementale sur le principe de précaution.

Enfin, le principe de précaution selon lequel « l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économiquement acceptable » est également affirmé sur la scène nationale avec la loi BARNIER du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement.

Celle-ci tend à reformuler aussi bien antérieurement que prévisionnellement les différents principes liés au Développement Durable et notamment le principe de précaution.

La loi BARNIER permettait au principe de précaution d’être plus visible. C’est ainsi qu’il est désigné comme l’un des principes directeurs des politiques françaises s’agissant de l’environnement.

Le principe de précaution introduit par la loi BARNIER est désormais inscrit à l’article L.110-1 du Code de l’Environnement.

Il est par la suite constitutionnalisé dans la Charte de l’environnement depuis le 1er mars 2005 à l’article 5 : « Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ».

En 2008, la jurisprudence de Conseil d’Etat de la commune d’Annecy reconnaît la valeur constitutionnelle de la Charte de l’environnement et son invocabilité directe. Il est donc possible désormais de contester des décisions sur le principe de précaution.

Cependant, à ce jour, aucun texte ne prévoit son applicabilité directe, dans le domaine de l’environnement, pourtant prévu explicitement par l’article L.200-115 du Code rural, ce texte ne lui reconnaît qu’une portée indirecte en soulignant qu’il doit diriger l’action du législateur.

15 « Le principe de précaution selon lequel l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption des mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économiquement acceptable »

Bien au-delà du symbolisme prépondérant que représente la reconnaissance constitutionnelle de la protection de l’environnement, la Charte permet une véritable consécration en la matière notamment dans le développement durable et de protection des ressources naturelles.

A fortiori, la logique émise dans les précédents textes relatifs au principe de précaution est complément différente de la Charte. Celle-ci, modifie en effet, le sens du principe dans son interprétation et son applicabilité. Découle de cette notion, que seules les autorités publiques sont à priori compétentes pour appliquer ce principe, qui passe d’un principe d’inaction à un principe d’action.

La Charte de l’environnement met en lumière une véritable procédure d’évaluation du risque et la présence de mesures provisoires et proportionnelles.

La Charte pose les conditions de mise en œuvre du principe, d’abord caractérisé par l’incertitude scientifique qui permet de le distinguer du principe de prévention. En effet, l’incertitude scientifique porte sur les effets de l’activité envisagée sur l’environnement.

Le risque de dommage est le second critère, il est apprécié à l’aide de l’évaluation et une étude d’impact afin de constater les éventuels effets qui peuvent se produire.

Enfin, le seuil de gravité qui permet de justifier ou non de la mise en œuvre de mesures de précaution. Relevons d’ailleurs, qu’il n’existe pas de définition légale du principe de précaution, en effet, la Charte de l’environnement se cantonne à énoncer la subsistance du principe et à indiquer aux autorités concernées la procédure à suivre dans l’unique domaine de l’environnement.

6. Si l’on se limite aux textes, qu’ils soient internationaux, européens et nationaux, le principe de précaution est un principe, qui ratione materiae n’agit uniquement que pour le domaine de l’environnement et plus particulièrement sa protection. Pourtant, de facto, le domaine « coutumier » du principe de précaution est conduit dans bien d’autres domaines qui dépassent l’environnement.

Ce phénomène est lié à la conscience collective des usagers d’une société et des risques dont ils peuvent être victimes.

En effet, l’évolution de la société y compris des mœurs conduit désormais les usagers à devenir méfiants face aux progrès. Plus récemment, l’installation de la 5G en France a été à l’origine de nombreux débats, face à une inquiétude grandissante, certains élus et certaines associations16 s’opposaient fortement à ces installations en invoquant le principe de précaution.

16 L’association Priartem et Agir pour l’environnement a déposé un recours en invoquant le principe de précaution et le danger sanitaire que représente l’installation de la 5G. Le 18 octobre 2020, le recours est rejeté par le Conseil d’Etat qui évoque un manque d’éléments justifiant la mise en place de principe.

Ce principe a été à travers la jurisprudence et par le biais de l’action publique étendu à la santé publique, malgré le fait qu’il ne soit pas inscrit dans la loi relative à la santé publique de 2004. A fortiori, l’utilisation du principe de précaution dans le domaine sanitaire remonte aux années 1990.

Plus particulièrement, dans une décision relative à l’affaire des perches du Nil17 rendue par le Conseil d’Etat.

En l’espèce, le juge avait admis que la suspension de mise sur le marché de certains produits était légale et justifiée eu égard aux mesures de précaution qui s’imposent en matière de santé publique. Depuis, le principe de précaution a débordé les questions qui touchent à l’environnement pour englober les problèmes relatifs à l’alimentation et à la santé.

En 2002-2003, le principe de précaution instituer par le Tribunal de première instance de l’Union Européenne en « principe général de droit communautaire applicable non seulement au domaine de l’environnement mais également à celui de la santé publique et la sécurité des consommateurs ».

En 2004, le principe de précaution est mis en avant, explicitement dans le plan18 de lutte contre le risque d’épidémie grippale d’origine aviaire lors d’une communication du Conseil des ministres : « Le plan gouvernemental de lutte contre la pandémie grippale d’origine aviaire comporte trois volets par application du principe de précaution ».

C’est pour cette raison, qu’au carrefour des questions environnementales et sanitaires, l’application du principe de précaution se trouve explicitement mise en œuvre dans de nombreux domaines tels que les organismes génétiquement modifiés (OGM) ; les antennes de téléphonie mobile ; les scandales alimentaires ou encore et très récemment la crise de la COVID 19.

7. Par ailleurs, le principe de précaution donne lieu à diverses interprétations qui font naître un véritable débat dans la sphère publique. Les débats portent sur la nécessité de le faire disparaître à défaut de le caractériser.

Ce principe est une norme qui depuis très longtemps ne cesse de se renforcer.

A contrario, il est souvent controversé et interprété de manière différente et devient très régulièrement une source de conflit entre les différentes autorités.

17 Conseil d’Etat, 29 décembre 1999, SYNDICAT NATIONAL DU COMMERCE EXTERIEUR DES PRODUITS CONGELES ET SURGELES et autres

18 Conseil des ministres, 13 octobre 2004 : plan gouvernemental de prévention et de lutte contre le risque de pandémie grippale d’origine aviaire

Si celui-ci est controversé, c’est parce que sa définition même prête à un bouleversement perçu souvent comme un principe d’inaction face à un risque.

Sur la scène internationale, comme sur la scène nationale, l’étendue du principe de précaution acquière une conduite à tenir devant l’incertitude scientifique, dès lors qu’un risque grave menace l’environnement ou bien encore la santé publique.

Sa constitutionnalisation et son implicabilité l’ont conduit à une appréciation discrétionnaire et dérogatoire aux règles. L’ensemble, le conduisant ainsi au sein d’un véritable conflit entre les autorités.

C’est ainsi, qu’au sein de l’Union Européenne, en 1999 avec l’affaire du bœuf américain élevé aux hormones de croissance, le principe de précaution a été invoqué afin de refuser de façon unilatérale les règles ordinaires s’agissant de la circulation de cette marchandise en s’appuyant sur les risques pour la santé humaine, animale et environnementale.

A contrario, la France a maintenu en 2002 les produits bovins en provenance de Grande Bretagne qui étaient suspectés de jouer un rôle dans le développement de l’encéphalopathie.

Pourtant, et au nom du principe de précaution en 2008, la France a suspendu l’autorisation de mise en culture du maïs modifié qui avait été autorisée par l’Union Européenne.

Au niveau national, le schéma est le même, le principe de précaution réuni différents acteurs étatiques et locaux pour lesquels les conflits s’agissant de l’application du principe de précaution sont bien authentiques.

8. Très souvent, invoqué devant les juridictions françaises, les requérants demandent un ajournement parfois même une abolition des décisions dont ils jugent qu’elles pourraient porter atteinte à l’environnement et/ou à la santé des usagers.

C’était par exemple le cas avec l’édification des lignes à haute tension19 près des habitations.

Les requérants mettent en œuvre une action en responsabilité afin d’obtenir réparation des dommages subis pour méconnaissance du principe de précaution comme le scandale très frappant de l’amiante dans les années 1990.

Cette vision instable du principe de précaution et son application fragile, le font apparaître comme un principe peu optimiste dans le domaine de l’environnement et plus largement dans le domaine sanitaire.

Ce phénomène est accentué avec l’apparition des tensions entre les acteurs, d’autant plus que la portée du principe est encore obscure.

19 CE, 12 avril 2013, l’association de coordination stop THT et autres

C’est pour cette raison, qu’apparaît dans les juridictions françaises, une hésitation considérable autour du principe de précaution, notamment de le voir comme une norme sur laquelle peuvent s’appuyer les juridictions en matière d’environnement et de santé.

Force est de constater, que jusqu’ici l’application du principe de précaution n’a conduit qu’à des résultats décevants, sans doute en raison d’une part du flou juridique qui l’encadre, mais également par les conflits permanents des autorités publiques face à son application.

Ainsi, les juges écartent l’application de ce principe et très régulièrement font le choix de répondre sur d’autres terrains juridiques, mieux connus.

Par ailleurs, l’analyse de la jurisprudence en la matière, permet de relever une mise à l’écart du principe de précaution selon trois catégories bien distinctes.

D’une part, le juge favorise une législation qui lui semble adaptée à la situation sur laquelle il doit se prononcer, tel est le cas par exemple de la législation sur la recherche biomédicale20 qui permet de sanctionner les infractions pouvant porter atteinte à la santé des usagers.

L’application du principe de précaution ne serait donc pas nécessaire. A titre d’exemple, celui de l’affaire « la vache folle » pour laquelle, dans une décision du 21 avril 199721 le Conseil d’Etat refuse l’annulation d’un arrêté ministériel interdisant la mise sur le marché d’un produit comportant du collagène bovin sur le fondement de l’article L.221-5 du Code de la consommation.

D’autre part, il refuse l’application de ce principe au motif qu’elle n’est pas nécessaire pour fonder une décision juridictionnelle. L’invocation du principe de précaution ne donne pas forcément naissance à une décision.

En matière d’antennes de téléphonies mobiles, la Cour administrative d’appel de Marseille avait annulé un jugement et une décision autorisant la construction d’une station de téléphonie mobile, en prenant en compte une étude de l’Organisation Mondiale de Santé sur la nocivité des antennes.

A contrario, le Conseil d’État avait validé le jugement de première instance en relevant l’absence d’indications précises sur les risques pour la santé de la population.

Ces décisions mettent en lumière l’une des difficultés essentielles eu égard à l’application du principe de précaution.

20 Les lois Huriet-Sérusclat du 20 décembre 1988, du 25 juillet 1994

21 Décision jurisprudentielle « Mme Barbier »

9. Cette application complexe s’est intensifiée avec une prise de conscience écologique qui a entraîné la multiplication des législations spéciales afin d’encadrer des activités susceptibles de porter atteinte à l’environnement, à la santé et la consommation.

Cet accroissement des législations spécifiques a permis un dédoublement de la police spéciale étatique. Dans l’application de principe de précaution, les autorités sont nombreuses à intervenir, entraînant ainsi une combinaison des pouvoirs de police administrative et notamment entre la police spéciale occupée par l’Etat et la police générale exercée par le maire.

Le concours entre police générale et police spéciale est ainsi à l’origine de situations de tensions régulières que le juge a dû résoudre.

La police administrative veille à la préservation et le maintien de l’ordre public. Traditionnellement, cette notion gravite autour de trois éléments : la sécurité, la sûreté et la salubrité. Avec les évolutions de la société et l’apparition des mœurs centrés sur une préoccupation environnementale et sanitaire, la police administrative intègre désormais la moralité publique22 ainsi que la préservation de la dignité humaine23.

La police administrative générale constitue une mission fondamentale du maire, ce qui lui permet d’agir en fonction des circonstances et d’éventuelles urgences traduites par l’article L.2112-2 du Code Général des Collectivités Territoriales. Ainsi, ses pouvoirs lui permettent de garantir le bon ordre public au sein de son territoire.

Les pouvoirs de police générale du maire sont encadrés par le principe de nécessité et le principe de proportionnalité depuis la décision du Conseil d’Etat du 22 juin 1951, Fédération Nationale des Photofilmeurs. En sommes, il s’agit de justifier la mesure de police par l’existence effective ou par un risque manifeste d’un trouble à l’ordre public y compris la mise en place de mesures afin de prévenir d’un éventuel trouble à cet ordre public.

Ces notions sont fortement liées au principe de précaution et ses enjeux.

A priori, dès lors qu’un trouble menace d’apparaître et d’impacter l’ordre public au sein d’une commune, le maire peut intervenir et invoquer le principe de précaution. Néanmoins, et en parallèle coexiste une police administrative spéciale qui intervient dans des domaines plus particuliers, en réalité son champ d’action, plus restreint s’applique à une activité spécifique.

Dans ce contexte, si particulier que représente le principe de précaution, le concours de police et plus précisément l’immixtion d’une police générale (le maire) dans le champ d’une police spéciale (Etat) a toujours été une des questions les plus délicates.

22 Conseil d’Etat, du 18 décembre 1959, Films Lutétia

23 Décision jurisprudentielle du 27 octobre 1995 concernant la commune de Morsang-sur-Orge

10. S’agissant de son application, celle-ci est rythmée entre le pouvoir de police générale et le pouvoir de police spéciale. Toute la problématique liée à l’application de ce principe par ses acteurs tient à leur souveraineté qui leur permet d’assurer et de garantir aux usagers une protection sur le plan environnemental comme sanitaire.

Cependant, le principe de précaution est souvent perçu par ces acteurs, comme une norme nocive à l’exercice de leur souveraineté, en effet, une souveraineté souvent limitée, une tyrannie des droits souvent invoquée provoquent un réel conflit. A ce conflit, se rajoute la présence d’un Etat démocratique qui a pour devoir d’assurer la protection de ses citoyens afin qu’ils puissent exercer librement leurs droits fondamentaux.

Il doit en parallèle, les protéger d’un exercice disproportionné et despotique du pouvoir. Or, le principe de précaution sollicite une appréciation discrétionnaire et souveraine de sa part face à des risques incertains. Cette appréciation est particulièrement vulnérable à ce risque despotique du pouvoir.

C’est la raison pour laquelle, le principe de précaution soulève une approche conflictuelle, d’un côté, ses défenseurs qui voient en lui une norme indispensable au Développement Durable et à la protection de la santé des usagers.

A contrario, ses détracteurs voient dans ce même principe, la source de multiples dérives. Le principe de précaution invite à prendre des mesures dans l’incertitude scientifique, indirectement il conduit à céder avec toutes les démarches rationnelles et à mettre en œuvre des mesures infondées.

L’abattage des troupeaux pour lutter contre la crise de la vache folle, le retrait des antibiotiques dans les élevages en sont des exemples bien fondés.

S’il existe, depuis longtemps des polices spéciales ayant pour objectif la protection de l’environnement et la lutte contre des déséquilibres susceptibles d’impacter la santé des individus, la prise de conscience écologique et notamment la constitutionnalisation de la Charte de l’environnement a été à l’origine de nombreuses législations spéciales.

La tentation des autorités de police générale, en l’occurrence le maire d’utiliser leur pouvoir en invoquant le principe de précaution afin d’intervenir dans la règlementation spéciale des activités déterminées est prépondérante.

Ils s’appuient très régulièrement sur l’inquiétude des administrés eu égard à certaines activités mais également sur les associations qui sont souvent bien militantes.

11. La police spéciale prime toujours sur la police générale, mais selon des modalités bien déterminées et différentes d’un cas à l’autre. Selon la définition du principe de précaution, tout dépend en réalité du contenu du texte organisant la police spéciale. Le contenu peut exclure expressément l’intervention stricto sensu d’une autre police.

Le cas reste assez rare, le plus souvent, c’est à la finalité d’une interprétation jurisprudentielle que l’exclusion d’une police est déclarée eu égard à la plus ou moins grande ressemblance entre la police spéciale et la police générale. La solution est assujettie de l’interprétation du juge face aux textes.

Ce qui mène à la question des motifs pour lesquels une interprétation est arrêtée plutôt qu’une autre. La prédominance de la police spéciale n’est pas totale.

Il existe en réalité des cas dans lesquels l’autorité de police générale peut s’initier dans le champ d’intervention de la police spéciale. En sa qualité d’autorité de police générale, le maire est fréquemment sollicité en la matière, qu’il s’agisse des risques sanitaires ou environnementaux incertains.

Très souvent saisi par son conseil municipal et ses administrés, le maire d’une commune se voit exercer son pouvoir de police à l’encontre d’un risque environnemental et/ou sanitaire potentiel.

Que le risque soit lié à la dissémination d’organismes génétiquement modifiés OGM, l’édification de lignes électriques à haute tension, l’absence de preuve réelle conduit à un véritable débat eu égard au contenu et à la portée du principe.

De jure, le maire peut intervenir dans le domaine de la salubrité publique, caractérisée ainsi : « Le soin de prévenir, par des précautions convenables, et de faire cesser, par la distribution des secours nécessaires, les accidents et les fléaux calamiteux ainsi que les pollutions de toute nature, tels que les incendies, les inondations, les ruptures de digues, les éboulements de terre ou de rochers, les avalanches ou autres accidents naturels, les maladies épidémiques ou contagieuses, les épizooties, de pourvoir d’urgence à toutes les mesures d’assistance et de secours et, s’il y a lieu, de provoquer l’intervention de l’administration supérieure ».

Cette notion rejoint tout particulièrement le principe de précaution, ce qui trouble davantage les pouvoirs du maire en la matière.

12. Reste donc à savoir, d’une part si le maire dispose de pouvoir de police dans l’application du principe de précaution, d’autre part, si une mesure de police spéciale peut permettre de réguler un risque incertain et simplement présumé. Toujours est-il que les arrêtés municipaux se sont multipliés engendrant un important contentieux entre les maires et les autorités étatiques.

De jure, la police spéciale demeure exclusive sur l’autorité de police générale. S’agissant du principe de précaution, les autorités étatiques détiennent de nombreuses polices spéciales qui interviennent dans le domaine environnemental et sanitaire.

Quant au maire, autorité de police générale, il peut souhaiter intervenir également pour rassurer les populations inquiètes. La confusion du principe de précaution, son interprétation hétérogène et l’urgence accrue de protection du domaine environnemental et sanitaire entraîne un conflit bien ancré.

Le principe de précaution mène à un enchainement de problématiques complexifiées pour lesquelles la jurisprudence et le juge administratif ont tenté d’apporter une réponse afin de lutter contre les conflits qui dominent le principe.

Enfin, l’interventionnisme des maires pendant la crise du COVID 19 a remis en lumière la question délicate du concours des polices administratives dans l’application du principe de précaution. Terme d’Hauriou, en 1902, qualifiait déjà « d’extrêmement délicat ».

13. Si le principe de précaution a fait, à la fin du XXème siècle, une entrée marquante dans l’ordre juridique européen et national, il est à l’origine d’un important contentieux entre la police spéciale et la police générale pour lequel la jurisprudence et le juge administratif ont tenté d’apporter une réponse.

L’interventionnisme des maires pendant la crise sanitaire liée à la COVID 19 a remis en lumière cette question délicate de ce concours entre police générale et police spéciale face à l’application du principe de précaution.

Depuis l’avènement du principe de précaution, le concours est néanmoins marqué par la prédominance de la police spéciale (titre I), même si le juge admet, au cas par cas, l’intervention du maire dans des conditions minutieusement définies qui marquent une certaine survivance de la police générale dans l’application du principe de précaution (titre II)

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