Le renforcement de la protection de l’état hôte
Section 2 : Le renforcement de la protection de l’état hôte :
Ce renforcement se fonde sur l’arrêt des recours abusifs par des nouvelles normes structurelles (paragraphe 1) et fondamentales (pragraphe2).
Paragraphe 1 : Les barrières structurelles :
En se limitant sur la phase juridictionnelle, ce projet d’accord insiste sur le fait qu’il y aurait deux phases de tri pour les recours que recevrait le tribunal.
On reconnait cette technique dans la convention du CIRDI qui imposait aussi ces deux phases.
Au sein du CIRDI, on remarque que le secrétaire Général du centre qui assure la fonction de greffier, enregistre les requêtes d’arbitrage qui doivent contenir « des informations concernant l’objet du différend, l’identité des parties et leur consentement à l’arbitrage conformément au règlement de procédure relatif à l’introduction des instances de conciliation et d’arbitrage »96 et « s’il estime au vu des informations contenues dans la requête que le différend excède manifestement la compétence du Centre.
Il doit immédiatement notifier aux parties l’enregistrement ou le refus d’enregistrement. »97.
96 Article 26 paragraphe 2 convention CIRDI
97 Article 36 paragraphe 3 de la convention du CIRDI
Après cette étape, l’article 41 indique l’existence d’une autre phase de tri qui se déroule devant le tribunal arbitral qui est devenu le seul compétent de l’étendu de sa juridiction lorsque l’une des parties refuse cette compétence. L’examen de la compétence par l’arbitre dans ce cas serait d’une manière préalable ou il statut sur la juridiction avant de passer au fond ou il peut les joindre s’il le trouve nécessaire.
Ces deux étapes ont été transposées dans ce projet d’accord.
Commençons par la première étape qui est selon l’article 3.14 accordée au tribunal de première instance qui décide de sa compétence avant de passer à la création de la division arbitrale.
Une problématique qui pèse lourd s’impose, qui assume la fonction de tri dans cette première phase ? Est-ce que ce serait le président du tribunal qui selon l’article 3.9 (6) responsable de l’organisation du tribunal ou est-ce le secrétariat du CIRDI qui selon l’article 3.9 (17) assure le secrétariat du tribunal et lui donne l’appui nécessaire ?
Cette question reste à clarifier dans les prochains « rounds » de négociations.
Passons à la deuxième étape, qui doit être faite selon l’article 3.17 par la division arbitrale après sa constitution après le déclinement de cette juridiction par le défendeur.
Les barrières structurelles ne sont pas le seul obstacle qui peut intercepter ces recours abusifs. Ce projet d’accord met d’autres règles fondamentales qui touchent directement à ce problème.
Paragraphe2 : Les barrières fondamentales :
La catégorie des barrières fondamentales se divise à son tour en deux types d’obstacles.
Le premier obstacle concerne l’enrichissement de la notion des recours abusifs (A) et le deuxième concerne l’apport de nouvelles obligations qui incombent l’investisseur(B).
A- L’enrichissement de la notion des recours abusifs
Dans ce contexte, on remarque que mis-à-part la notion d’investissement ou la preuve de nationalité qui sont généralement la base de plusieurs contestations sur la juridiction des autres institutions de règlement des différends, ce projet d’accord ajoute d’autres notions tels que les recours parallèles, les recours d’un groupe d’investisseurs et aussi la notion d’anti-contournement déjà examinée.
En ce qui concerne les recours parallèles, c’est une pratique déjà connue en matière d’investissement, vu que l’investisseur a généralement le droit de recourir à plusieurs juridictions étatiques ou arbitrales.
Ce problème est dû à l’existence de plusieurs clauses de compétences que ce soit incluses dans des législations internes.ou conventionnelles de l’état hôte 98 ou d’une relation contractuelle entre l’investisseur et l’Etat hôte.99 On peut citer à titre d’exemple l’affaire Saipem c. le Bangladech, où il y a eu recours à deux juridictions le CIRDI et la CCI100.
C’est pour cela que l’article 3.14 insiste sur le fait que le tribunal doit débouter tous recours qui font l’objet d’une autre procédure de règlement des différends devant une autre juridiction, l’une des solutions qui n’ont pas été présentes sur le plan réglementaire en droit international de l’investissement.
En ce qui concerne le recours au nom de plusieurs investisseurs, cette alternative a posé un problème même dans le corps arbitral dans l’affaire argentine Abaclat c. l’Argentine ou l’arbitre Georges Abi-Saab, dans son opinion dissidente, a exprimé son refus de ce type de recours vu que premièrement la convention du CIRDI et le TBI ne le réglemente pas, que deuxièmement le CIRDI n’a pas les moyens pour traiter un tel recours, et finalement que l’absence du consentement de l’argentine.101
Dans ce sens, ce projet d’accord traite de l’irrecevabilité des recours « introduits au nom d’un groupe constitué d’un certain nombre de requérants non identifiés, ou par un représentant ayant l’intention de mener la procédure pour défendre les intérêts d’un certain nombre de requérants identifiés ou non qui lui ont délégué la prise de toute décision relative à l’affaire » dans le paragraphe 5 de l’article 3.6 dans une première étape.
Ensuite, il a conditionné ce type de procédure par une demande de jonction de plusieurs affaires similaires, faite par l’état défendeur et acceptées par le tribunal et l’investisseur comme l’indique l’article 3.27.
98 Ben Hamida Walid. L’arbitrage Etat-investisseur face à un désordre procédural : la concurrence des procédures et les conflits de juridictions. In: Annuaire français de droit international, volume 51, 2005. P.577
99 Audit, M., « La coexistence de procédures contentieuses en matière d’investissements étrangers », AnuarioColombiano de Derecho Internacional (acdi), 2017, 10, pp. 333-370. Doi: 10.12804/revistas. urosario.edu.co/acdi/a.5291 pages 336-337
100 SaipemS.p.A. c. Bangladesh, aff.n° ARB/05/7, SC du 21 mars 2007, icsidRev. 2007, p. 100-p.101; S. du 30 juin 2009.
101 Abaclat and Others v. Argentina, Dissenting Opinion, Georges Abi-Saab paragraphe 276
Ces obstacles contre les recours abusifs constitueraient un pas vers la résolution du problème de « forum shopping » et protège de plus en plus la souveraineté de l’état et le respect de sa volonté.
B- L’apport de nouvelles obligations qui incombent l’investisseur :
Mis à part les éléments exigés pour la preuve de l’existence d’un investissement ou de la nationalité de l’investisseur, ce projet d’accord exige également dans l’article
3.14 (2) une preuve de désistement de l’investisseur des autres recours et un engagement de ce dernier de ne pas introduire un autre recours et de l’application de la sentence du tribunal.
Cet accord ajoute aussi un nouveau principe qui sanctionne financièrement ce type de recours.102 C’est le principe du perdant payeur qui est apporté par l’article 3.28, qui prévoit aussi dans le paragraphe 5, la possibilité de prévoir un régime de payement des frais préférentiels aux investisseurs et aux petites et moyennes entreprises, qui prend en considération leurs ressources financières et les indemnités à payer.
On peut donc conclure que ces deux mesures assurant l’efficacité du contrôle des recours non fondés ou abusifs par le tribunal, d’où l’efficacité de cette juridiction.
102 R. BEN. KHELIFA, « L’évolution du régime protecteur de l’investissement international », Thèse de doctorat, Faculté de Droit et des Sciences Politique de Tunis, 2014, page 280.
Conclusion de la deuxième partie
Ce projet d’institution juridictionnelle de règlement des différends relatifs aux investissements marque une grande différence des institutions déjà existantes.
Cette distinction se fonde :
D’abord sur les innovations apportées afin de maintenir la permanence et l’autorégulation de ce système par la constitution d’une juridiction interétatique avec un corps arbitral permanent, des nouvelles règles d’autorégulation qui s’appliquent même aux anciens membres de ce corps juridictionnel, un nouveau mécanisme d’appel qui essaye d’unifier les interprétations, et enfin de nouvelle règles et normes pour limiter le champ des interprétations.
Ceci peut garantir plus de stabilité jurisprudence arbitrale en matière d’investissement si cette juridiction s’étendrait sur le plan multilatéral.
Ensuite, sur un nouvel équilibre dans la balance des intérêts des investisseurs étrangers d’une part et l’état hôte de l’investissement d’autre part.
Cet équilibre s’articule, d’une part sur la limitation de « l’Umbrella protectrice » des intérêts de l’investisseur aux seuls intérêts légitimes, tout en ajoutant d’autres garanties pour renforcer l’effectivité de ce système juridictionnel par rapport aux autres systèmes déjà existants, et d’autre part sur la protection accordée à l’état hôte de l’investissement en imposant des mécanismes de tri qui limitent les recours abusifs, en incombant plus d’obligations à l’investisseur étranger, et enfin en lui accordant l’opportunité de clarifier sa volonté exprimée par les dispositions utilisées dans ce projet d’accord dans le cadre des interprétations faites par le comité.
Cependant, la transposition de ces nouvelles normes dans ce projet d’accord montre quelques défaillances.
Commençons par l’incertitude dans le cadre administratif de cette institution juridictionnelle, étant donné que d’une part cette juridiction établira elle-même ses propres règles de procédures après sa constitution, et d’autre part ce projet d’accord ne fixe pas clairement le corps administratif de cette juridiction.
Passons à l’exagération dans la protection accordée à l’état, qui peut être une source pour la politisation de ce système, soit en privant l’investisseur de son choix du corps arbitral, soit par l’imposition de l’effet rétroactif des interprétations effectuées par les états dans le cadre du comité.
Conclusion générale
L’intérêt principal de cette étude est de savoir ce qu’apporterait ce projet d’accord de protection des investissements inclus dans l’ALECA comme nouvelles garanti en matière de règlement des différends relatifs aux investissements.
Dans ce cadre, on est parti de la problématique suivante, qui est de savoir les spécificités des modes de règlement énoncés par ce nouveau système de règlement des différends qui sera prévu dans le cadre de l’ALECA.
De ce fait, on a divisé ce mémoire en deux parties. On s’est intéressé dans la première partie aux modes non juridictionnels de règlement des différends et la nouvelle approche adoptée par l’Union Européenne pour le développement de ces modes.
Par conséquent, on a transposé la séparation faite entre ces modes dans ce projet d’accord sur la subdivision de cette partie.
Ce qui nous a mené à étudier les spécificités des modes de règlement amiable dans un premier chapitre, suite auquel on a découvert l’importance que ce projet d’accord accordait :
-D’abord, à cette dualité entre la négociation et la médiation dans le règlement amiable du différend, ceci par l’assouplissement de leurs délais de recours d’une part et par le renforcement de la force obligatoire des solutions qu’ils apporteraient d’autre part.
-Ensuite, à la médiation spécifiquement en lui imposant un cadre réglementaire clair et qui facilite le règlement des différends.
Puis on s’est intéressés à l’étude des spécificités de la consultation dans un deuxième chapitre grâce auquel on a relevé le rôle important que jouerait cette procédure dans l’encadrement des conflits et la facilitation de leur résolution par la suite.
Dans la deuxième partie, on a dirigé les projecteurs sur la nouvelle juridiction apportée par ce projet d’accord, dans laquelle on a découvert que cette institution a été bâtie sur de nouvelles normes.
Dans le premier chapitre de cette partie, on a relevé les normes qui garantiraient la stabilité du contentieux arbitral de ce modèle apporté qui se divise en deux types.
Le premier type est organique, qui englobe la permanence et l’autorégulation structurelle de cette institution. Le deuxième type est fondamental, qui regroupe une nouvelle approche dans l’interprétation et l’application du droit d’investissement dans cette juridiction.
Dans le deuxième chapitre on a découvert un nouvel équilibre dans la balance des intérêts des investisseurs étrangers et l’état hôte qui se traduit par la restriction du domaine de protection de ce projet d’accord aux seuls intérêts légitimes des investisseurs étrangers d’une part et par la protection accordée à l’état hôte de l’IDE d’autre part.
Malgré le caractère innovateur de ce système apporté, cette étude nous a permis par la même occasion de relever quelques défaillances. Ces défaillances sont divisées en types : le premier est spécifique le deuxième est global.
Dans le cadre des défaillances spécifiques, on a énuméré les défaillances spécifiques à chaque cadre de règlement des différends.
Parmi les défaillances du cadre non juridictionnel, on cite à ce propos l’étalement et le retardement du processus de règlement des différends par la multi-utilisation des modes de règlement à l’amiable, le chevauchement entre le règlement amiable et la consultation qui peut nuire à l’efficacité de cette dernière dans l’encadrement des différends, et l’exclusion de la nature du règlement amiable de la procédure de consultation, qui peut aussi diminuer l’importance de son rôle dans le règlement amiable des différends.
Parmi les défaillances du cadre juridictionnel, elles se résument en l’incertitude dans le cadre administratif de cette institution juridictionnelle, étant donné que d’une part cette juridiction établira elle-même ses propres règles de procédures après sa constitution, et que d’autre part, ce projet d’accord ne fixe pas clairement le corps administratif de cette juridiction.
Aussi, l’exagération dans la protection accordée à l’état peut être une source pour la politisation de ce système, soit en privant l’investisseur de son choix du corps arbitral, soit par l’imposition de l’effet rétroactif des interprétations effectuées par les états dans le cadre du comité.
Dans le cas des défaillances d’ordre global, on a relevé une mauvaise coordination dans le chevauchement entre les modes. Ce problème de coordination se manifeste par l’absence de l’obligation de l’enregistrement des demandes de consultation et de médiation par le corps administratif du tribunal de première instance.
Étant donné que d’une part, la demande de consultation est conditionnée, afin de garantir la validité du recours au tribunal, et d’autre part, la procédure de médiation suspend la procédure d’arbitrage.
Tout ceci nous a permis de répondre à notre problématique, en exposant les différentes spécificités des modes de règlement des différends énoncés par l’accord de protection des investissements prévus par l’ALECA.
Voilà pourquoi qu’à l’issu de ce travail, on proposera quelques recommandations pour dépasser ces défaillances.
Recommendations :
Premièrement, de limiter la souplesse des recours aux modes de règlement amiable en les permettant qu’après la procédure de consultation.
Cette approche limiterait le recours abusif au règlement amiable à tout stade de la résolution du conflit d’une part, et renforcerait encore plus le rôle que jouerait la procédure de consultation dans l’encadrement du différend.
Deuxièmement, d’ordonner un peu plus la séparation entre les modes non juridictionnels de règlement des différends. Ceci par le respect de ce que peut jouer la consultation dans le règlement amiable du différend.
Dans ce cadre, on doit d’abord éliminer la discrimination entre modes de règlement amiable et la consultation, ensuite renforcer le caractère obligatoire des solutions mutuellement apportées par l’utilisation de la consultation.
Troisièmement, la prise en considération de la volonté des investisseurs ou ceux qui les représentent dans les questions qui relèvent de la constitution du tribunal de première instance ou la cour d’appel et les interprétations que le comité X peut imposer par la suite, et en leur permettant un rôle consultatif au sein de ce comité.
Finalement, de définir le corps administratif au sein de l’intuition étant donné le rôle pivot que jouerait ce dernier dans le maintien de la permanence de cette instance d’une part et dans la coordination de l’utilisation de tous les modes apportés par ce projet d’accord relatif à la protection des investissements inclus dans l’ALECA durant tout le processus de règlement du différend.
Perspectives de recherche :
Cette étude pourra être renforcée par une autre étude sur les nouvelles normes de protection des investissements apportées par ce projet d’accord et qui seraient appliquées dans le cadre de règlement des différends par les institutions intervenantes dans ce processus.
Ce qui permettra par la suite de décider si ce projet d’accord relatif à la protection des investissements inclus dans l’ALECA pourrait ou non être une opportunité pour la Tunisie.
