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Faculté de Droit et des Sciences Politique de Tunis

La nouvelle réglementation apportée à la procédure de médiation

  1. Règlement des différends relatifs à l’investissement l’ALECA
  2. Assil CHAARI
  3. Les modes de règlement amiable, le processus de règlement des différends
  4. La nouvelle réglementation apportée à la procédure de médiation
  5. Les différends : les règles formelles à la consultation
  6. Le modèle de la consultation, le règlement des différends de l’OMC
  7. Une juridiques bâtie et La garantie de stabilité
  8. L’arbitrage – Le renforcement des règles juridiques applicables
  9. Les nouvelles normes pour l’interprétation, le règlement des différends
  10. L’évolution dans la protection des intérêts des investisseurs
  11. Le renforcement de la protection de l’état hôte

La nouvelle réglementation apportée à la procédure de médiation

Section 2 : La nouvelle réglementation apportée à la procédure de médiation :

La réglementation apportée par ce projet d’accord se démarque par les dispositions déjà existantes dans les autres accords relatifs à la protection des investissements, d’abord, par sa forme (paragraphe 1) ensuite par la nouvelle institution qu’il cherche à établir (paragraphe 2).

Paragraphe 1 : Les spécificités de forme :

Ce projet d’accord est très loin d’être un accord bilatéral ordinaire de protection des investissements entre la Tunisie et l’Union Européenne.

Ca découle du fait que les autres traités ne tendent pas à organiser le règlement des différends dans un cadre institutionnel et qu’il essayent généralement d’indiquer les modes avec lesquels le différend doit être réglé tout en laissant aux parties le choix du régime juridique applicable ou en faisant renvoi à des règlements ou institutions déjà existants, 26 tandis que ce projet d’accord apporte sa propre institution juridique de règlement des différends suivant ses propres règles, comme il est indiqué dans l’article 3.3(3) qui prévoit que « Le recours à la médiation est régi par les règles définies à l’annexe 4.

Tout délai mentionné à ladite annexe peut être modifier d’un commun accord des parties au différend. ».

26 Ben Hamida Walid. L’arbitrage Etat-investisseur face à un désordre procédural : la concurrence des procédures et les conflits de juridictions. In : Annuaire français de droit international, volume 51, 2005. pp. 575 ;

Les institutions de règlement des différends sont généralement constituées par des accords multilatéraux comme par exemple le GATT qui apporte sa propre institution et ses propres normes, de même pour la convention de Washington du 18 mars 1965 créant le centre international de règlement des différends relatifs à l’investissement, un centre spécialisé dans le règlement des différends par arbitrage ou conciliation selon ses propres règles.

Ce projet d’accord représente une fusion entre les deux types d’accords. Ce qui sème la graine d’une révolution en matière de règles conventionnelles de règlement des différends tout en posant une question sur la compatibilité de ce mélange.

Etant donné que le nombre total des traités bilatéraux relatifs à la protection des investissements est de 2900 traités27, si chacun de ces accords apportait ses propres règles de règlement des différends, on ferait face à une complication inévitable pour les investisseurs ; un fardeau procédural non nécessaire, vu la ressemblance des règles utilisées.28

Voilà pourquoi on s’intéressera dans le deuxième paragraphe aux spécificités de cette nouvelle institution apportée avant de juger de sa pertinence.

Paragraphe 2 : La nouvelle institution de médiation apportée par ce projet d’accord :

Ce projet d’accord vise à instaurer une nouvelle institution pour le règlement amiable du différend par voie de médiation.

Ceci est décrypté par l’utilisation des règles spécifiques en ce qui concerne le déroulement de la procédure (A) et les structures qui veillent sur le propre déroulement de la procédure. (B)

27 https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/ (dernière consultation le 12/12/2020)

28 R. BEN. KHELIFA, « L’évolution du régime protecteur de l’investissement international », Thèse de doctorat, Faculté de Droit et des Sciences Politique de Tunis, 2014, Page 24.

-A- Les règles applicables à la procédure :

Parmi les spécificités de ce projet d’accord dans le cadre des règles applicables en procédure de médiation et qu’il la traite à plusieurs reprises.

Il s’inspire d’autres régimes juridiques déjà existants en imposant un seul cadre juridique caractérisé par une nouvelle manière de coordination entre la médiation et les autres modes de règlement des différends y compris l’arbitrage.

Nous allons commencer par la répétitivité de la réglementation de médiation dans ce projet d’accord.

A ces propos, on peut s’articuler d’abord sur l’article 3.2 de ce projet d’accord qui traite le règlement amiable d’une façon général, en impliquant la médiation et la négociation.

Puis l’article 3.3 du même projet qui traite spécifiquement la médiation en faisant à son tour un revoie à l’annexe 4 pour le compléter et Finalement, on peut ajouter l’annexe 5 qui représente un code de conduite pour les arbitres et les médiateurs.

Passant ensuite à la diversité des sources de ce cadre juridique qui s’inspire par des autres institutions de médiation tel est l’exemple de certaines dispositions du CIRDI permettant aux parties de choisir directement leur conciliateur ou de demander à une tierce parties de choisir pour eux d’une liste élaborée à l’avance,29 De même pour le régime de clauses apportées par la CCI pour approprier les règles de médiation de la CCI aux besoins des parties du différend.

À titre d’exemple, on cite la clause de recours facultatif à la médiation 30 incluse dans l’article 3.2(1) « Un règlement amiable peut intervenir à tout moment » et l’article 3.3(1) « Les parties au différend peuvent à tout moment convenir de recourir à la médiation. » de ce projet d’accord.

Puis on s’intéresse aux spécificités du régime juridique apporté par ce projet d’accord qui se caractérise par une certaine rigidité par rapport aux réglementations actuelles en matière de médiation institutionnelle.

29  Article 29 du Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats et l’article 3.3 (5) du projet d’accord

30 « En incluant cette clause, les parties prennent acte du fait qu’elles peuvent à tout moment recourir à la procédure prévue par le Règlement de médiation de la CCI. Cette clause ne les engage pas à agir en ce sens, mais a pour objet de leur rappeler qu’elles ont toujours la possibilité de recourir à la médiation ou à une autre formule de règlement des différends. Elle peut en outre être invoquée par une partie pour proposer une médiation a une autre partie. Une ou plusieurs parties peuvent aussi demander au Centre international d’ADR de la CCI de les aider dans ce processus. » Règlement d’arbitrage et de médiation CCI de 2012, clause de médiation page 88 Publication ICC 865-2 FRA.

Contrairement aux autres réglementations apportées par le CIRDI31 ou la CCI32 , ce projet d’accord ne permet pas l’élimination des règles applicable à la procédure par la volonté des parties mis à part les règles qui concerne le cadre spatio-temporel de la procédure. 33

Jusqu’à terminer en fin par la nouvelle démarche qu’utilise ce projet d’accord dans la coordination entre la procédure de médiation et les autres procédures.

Selon les autres réglementations telles que celle dans le cadre de CCI et CIRDI, cette coordination ne se pose que dans le cadre de chevauchement entre la médiation ou conciliation avec l’arbitrage. En ce qui concerne la CCI, on cite l’article 10(2) de règlement de la médiation de la CCI qui indique l’indépendance de la médiation de toutes autres procédures de règlement du différend.

La nouvelle réglementation apportée à la procédure de médiation

Réellement, cette séparation n’est pas total d’ailleurs on constate un chevauchement entre les deux procédures en cas d’accord à l’amiable avant que le tribunal annonce sa décision finale, dans ce cas la solution mutuelle se transforme en ce que l’article 32 du règlement du CCI nomme « sentence d’accord des parties » ou le tribunal arbitral lui donne la forme et la force obligatoire d’une sentence.

Pour le CIRDI l’article 43(2) du règlement de la procédure relatif à l’instance d’arbitrage du CIRDI indique le même principe que la CCI.

Contrairement au CIRDI et à la CCI ce projet d’accord indique dans son article 3.3(6) que le recours à la médiation suspend tout autre délais de déchéance du droit de recourir à d’autres procédures et indique expressément que le tribunal et la cour d’appel ne statuent qu’à la demande des parties, ce qui amène a déduire que la médiation selon ce projet d’accord suspend tout autres mode de règlement de différends.

31 Article 33 de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre états et ressortissants d’autres états « Toute procédure de conciliation est conduite conformément aux dispositions de la présente section et, sauf accord contraire des parties, »

32 Article 1 (3) de règlement de médiation de la CCI « La procédure utilisée en application du Règlement est la médiation, sauf si les parties sont convenues »

33 Article 3.3(3) du projet d’accord « Le recours à la médiation est régi par les règles définies à l’annexe 4. »

On remarque de ce qui est déjà indiqué que ce cadre juridique priorise d’une part la médiation par rapport aux autres modes de règlement des différends et essaye d’autre part d’unifier les règles applicables à cette procédure dans plusieurs institutions, ce qui peut être la base de son originalité, la diversification de ses sources et le caractère obligatoire de son application.

En revanche sur le plan pratique cette priorité accordée à la médiation pourra avoir pour effet le prolongement des délais de règlement du différend.

Ce prolongement est dû au fait que premièrement la procédure de médiation est permise à tout stades de résolution du conflit deuxièmement la médiation suspendrait toute autre procédure de règlement de différends d’où la possibilité de recours aux autres modes similaires en cas d’échec de la médiation et finalement les délais de médiation pourront toujours être étalés par la volonté des parties.

Cet effet de prolongement de procédure reste toujours dépendant du rôle que joueraient les nouvelles structures de cet institution dans la facilitation du déroulement de cette procédure à cet effet on traitera les spécificités de ces structures dans (B).

-B- Les structures de cette institution :

Les structures de l’institution apportées par ce projet d’accord différent de ce qui est déjà existant dans les autres institutions tel que le CIRDI et la CCI. Parmi les spécificités de cette institution, on peut citer l’absence d’un corps administratif qui contrôle les demandes de recours à la médiation(a), l’intervention de l’institution juridictionnelle dans le choix des médiateurs et l’inclusion d’une structure qui a l’autorité exécutive des accords mutuels(b).

-a- l’absence d’un corps administratif qui contrôle les demandes de recours à la médiation

Dans les institutions existantes tel que la CCI et le CIRDI, on remarque l’existence d’un corps administratif qui contrôle et organise les recours et les demandes de médiation34 pendant que ce projet accord élimine toute entité administrative du contrôle de la validité de ces demandes.

Les demandes de médiation sont intégralement contrôlées par parties en conflit ce qui peut ralentir le règlement du différend et aggraver la situation entre ces derniers.

34 Pour la CCI L’article premier du règlement de médiation de la CCI dans son premier paragraphe dicte que « Le Règlement de médiation (le « Règlement ») de la Chambre de commerce internationale (la « CCI ») est administre par le Centre international d’ADR de la CCI (le « Centre »), qui est, au sein de la CCI, un organisme administratif sépare. »

-b- l’intervention de l’institution juridictionnelle dans le choix des médiateurs :

Selon les institutions déjà existantes, une liste de médiateurs compétents et élaborée par les structures administratives assistants les parties indirectement dans leur choix de médiateurs35sinon en cas de désaccord total des parties l’intervention de ces structures se fait d’une manière directe par un choix expresse 36.

Dans l’institution, crée par ce projet d’accord, contrairement aux autres institutions l’assistance dans le choix de médiateur est dispersée entre deux structures. La démarche indirecte est assurée par un comité X qui élabore une liste de six personnes aptes d’assurer le rôle de médiateur, dès l’entrée en vigueur de cet accord 37.

Tandis que la démarche indirecte est assurée pour la première fois en droit d’investissement par l’institution juridictionnelle qui est le tribunal de première instance 38 , ce qui peut poser quelques incertitudes par la suite si ce projet d’institution juridictionnel serait transposé sur l’échelle multilatérale sans prévoir des règles adéquates permettant ce rôle.

Pour le CIRDI le corps administratif est représenté par le secrétariat qui assure les fonctions administratives selon les articles de 9 à 11 de la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre états et ressortissants d’autres états et contrôle les accords de médiation suivant l’article 28de la même convention.

35 On révise à ce propos l’article 13(2) de la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre états et ressortissants d’autres états qui donne au président qui assure le secrétariat du CIRDI le droit de designer 10 personnes des listes des médiateurs ou des arbitres et l’article 5(2) de règlement de médiation de la CCI qui donne au centre le pouvoir d’élaborer une liste de médiateurs en cas de désaccord des parties sur le choix de médiateur.

36 Pour le CIRDI ce pouvoir et délégué au président selon l’article 29(2) (b) et pour la CCI c’est le centre qui l’assure selon l’article 5 (2) de règlement de médiation de la CCI.

37 Article 3.3(4) du projet d’accord « À la date d’entrée en vigueur du présent accord, le comité […] établit une liste de six personnes jouissant d’une haute considération morale, »

38 Article 3.3(5) du projet d’accord « …Les parties au différend peuvent demander conjointement au président du tribunal de désigner un médiateur à partir de la liste établie conformément au présent article… »

Malgré l’importance que ce projet d’accord accorde au règlement amiable on remarque quelques défaillances qui pourront prolonger tout le processus de règlement du différend c’est dû, d’abord à la souplesse exagérée des délais de recours, ensuite l’absence d’un corps administratif qui enregistre les recours à la médiation et finalement l’incertitude de la relation entre l’institution juridictionnel multilatéral et celle de médiation.

L’incertitude que ce projet d’accord provoque concerne aussi l’élimination de la consultation du champ des modes de règlement amiable des différends malgré la nature de ce mode qui est un mode consensuel pour le règlement des différends.

Afin de clarifier cette obscurité on traitera donc dans le deuxième chapitre les spécificités du modèle de la consultation apporté par ce projet d’accord.

 

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