Les modes de règlement amiable, le processus de règlement des différends
Première partie : La nouvelle approche employée dans le règlement non juridictionnel du différend
De manière générale, les accords relatifs à la protection des investissements n’accordaient pas une grande importance aux modes de prévention ou de règlement amiable des différends.
De ce fait, on ne leurs dispose qu’un article ou qu’un paragraphe, à la différence de cet accord qui parvient à traiter la même question dans, une sous-section constituée de 3 articles et une annexe.
Cette sous-section s’intitule « autres modes de règlement des différends et consultations ».
D’ores et déjà, on peut y trouver une multitude de modes de règlement qu’on peut utiliser et nous oblige à nous demander quelle est la raison de cette insistance sur la consultation indépendamment des autres modes de règlement des différends alors qu’elle fait toujours partie des modes de règlement amiable du différend ?
Dans cette partie, on va découvrir les modes de règlement amiable indiqués par cette proposition, tout en tenant compte de la séparation prévue par l’intitulé du sous-titre.
Nous commencerons tout d’abord par l’innovation dans l’utilisation des modes de règlement amiable (chapitre 1) avant de considérer de plus près le nouveau cadre réglementaire de la consultation (chapitre 2).
Chapitre 1 : L’innovation dans la mise en œuvre des modes de règlement amiable des différends :
Les modes de règlement amiable des différends sont selon l’article 3.2 de ce projet d’accord sont la négociation et la médiation.
Malgré la différence entre ces deux modes étant donné que le premier n’exige pas l’intervention d’un tiers pour le règlement des différends tandis que le deuxième l’impose, ce projet d’accord n’est pas le seul à les utiliser en duo pour le règlement amiable du différend.
En effet, cette dualité existe dans plusieurs autres accords de protection des investissements. On cite à titre d’exemple le modèle américain de 2004 qui permet expressément le recours à un tiers afin de faciliter le règlement des différends.22
22 TBI USA-Uruguay, Article 23 04/11/2005« the claimant and the respondents hould initially seek to resolve the dispute through consultation and negotiation, whichmayinclude the use of non-binding, third party procedures.» ; « le demandeur et le défendeur devraient d’abord chercher à résoudre le différend par la consultation et la négociation, ce qui peut inclure le recours à des procédures tierces non contraignantes. »
Cependant, ce projet d’accord se distingue par sa nouvelle approche dans l’utilisation de ces deux modes :
- D’abord, sur le plan global, par la coordination dans l’utilisation de ces deux modes avec tous les autres modes intervenants dans le processus de règlement du différend (section1).
- Ensuite, sur le plan spécifique par la nouvelle réglementation apportée à la procédure de médiation (section 2).
Section 1 : Le déploiement de l’intervention des modes de règlement amiable durant le processus de règlement des différends :
Contrairement aux autres accords de protection d’investissement, ce projet accorde une grande importance au règlement à l’amiable.
Cette importance est notable dans la manière dont ce projet d’accord réglemente le recours au règlement amiable et dans la force obligatoire qu’il accorde à la solution apportée mutuellement.
De ce fait, on traitera dans cette section le nouveau cadre réglementaire du recours au règlement amiable dans un premier paragraphe avant de passer à la force obligatoire de la solution apportée mutuellement dans un deuxième paragraphe.
Paragraphe 1 : Le nouveau cadre réglementaire du recours à l’accord à l’amiable :
D’une manière globale, ce projet d’accord et les accords qui lui ont précédé réglementent principalement les délais de recours à l’accord à l’amiable.
Par conséquent, l’étude des spécificités de ce cadre réglementaire s’arrêtera sur le fait de relever la différence dans les délais de recours au règlement amiable apportés par ce projet d’accord(B) et ceux qui existaient déjà dans le réseau des traités relatifs à la protection des investissements(A).
A/ les délais du recours au règlement amiable dans le réseau actuel des traités relatifs à la protection des investissements :
Le réseau existant des TBIs insiste toujours sur le fait, qu’en cas de différend entre un investisseur étranger et l’état hôte de l’investissement, il y aura un passage obligatoire à une procédure de règlement amiable du différend.
Cette procédure s’étale sur une période de « réflexion »23 entre 3 et 6 mois selon l’accord. Ce passage est indispensable, une raison pour laquelle des tribunaux arbitraux décident la non recevabilité des recours présentés à défaut du passage par le règlement à l’amiable.
Tel est l’exemple de l’affaire Nottebohm24, qui a été décidée non recevable, vu qu’il n’y a pas eu tentative de règlement à l’amiable.
Ces accords ne disposent pas expressément que le recours au règlement amiable est possible après cette période ou s’il ya eu recours à un autre mode juridictionnel pour le règlement des différends.
Dans ce cas, le recours au règlement amiable deviendra dépendant d’une part de l’acceptation des parties d’y recourir et de la compatibilité de cette alternative avec le règlement de la juridiction à laquelle le différend est soumis.
Dans ce cadre on citeà titre d’exemple l’affaire Abaclat c. l’Argentine où les parties ont demandé au tribunal de leurs permettre de trouver un accord à l’amiable sur la base de l’article 43(2) du règlement de la procédure relative aux instances d’arbitrage du CIRDI25.
23 « Le seul fait que cette période est appelée «période de réflexion» plutôt que «période de Négociation» est éloquent et doit être considéré à la lumière de l’objectif des ABI de permettre à l’investisseur d’accéder à l’arbitrage international sans délai inutile » ; CNUCED, »Différends entre investisseurs et État: Prévention et modes de règlement autres que l’arbitrage »; UNCTAD/DIAE/IA/2009/11; page 46.
24 CIJ, Affaire Nottebohm, Arrêt du 6 avril 1955, page 11.
25 ICSID, affaire Abaclat c. Argentine, Case No.ARB/07/5, CONSENT AWARDUNDER ICSID ARBITRATION RULE 43(2), pages 7-9
Ces délais de recours sont des délais qui peuvent être prolongés ou diminués par la volonté des parties. C’est pour cela que le modèle américain de 2004 n’exige même pas un délai de recours, il conditionne seulement l’accord à l’amiable avant tout autre mode de règlement de différend.
B/ les délais de recours au règlement à l’amiables apportés par ce projet d’accord :
Le régime juridique applicable aux délais apportés par ce projet d’accord marque une déviation quasi-totale du régime juridique utilisé dans le réseau actuel des TBI.
Ce projet d’accord se caractérise par une grande souplesse en ce qui concerne les délais du recours.
À l’opposé des TBI existants, l’article 3.2 de ce projet d’accord prévoit que le recours au règlement amiable avant tout autre mode mais avec une souplesse importante.
C’est ce qu’on peut constater par les dispositions du premier paragraphe de l’article 3.2 tel que « dans la mesure du possible » et « si cela est réalisable ».
Les termes de cet article apportent une grande souplesse aux délais de recours et présentent le recours comme une alternative qui peut intervenir selon la volonté des parties avant les consultations.
L’article 3.2 prévoit aussi contrairement aux dispositions déjà existantes dans les TBIs que le règlement amiable peut être engagé à tout stade du litige.
Ceci est mentionné d’une manière explicite dans le premier paragraphe de l’article 3.2 qui dicte qu’un « règlement amiable peut intervenir à tout moment, y compris après le début de la procédure intentée conformément à la présente section. ».
Ce qui confirme la souplesse de ces mesures est que l’article 3.2 ne fixe aucune durée pour l’accomplissement de la procédure de règlement à l’amiable.
Par contre, on peut retrouver un délai de réflexion applicable lors d’une procédure de médiation dans l’article 4(5), de l’annexe 4 qui accompagne ce projet d’accord et qui expose « le mécanisme de médiation relatif aux différends entre investisseurs et parties à l’accord », qui dicte que « Les parties au différend s’efforcent de parvenir à une solution mutuellement convenue dans les 60 jours suivant la désignation du médiateur.», et auquel on ajoute le délai de 15 jours fixé pour la désignation du médiateur.
On note à ce propos que même les délais de réflexion apportés par l’annexe citée peuvent être écartés par la volonté des parties, comme l’indique l’article 3.3(3), en disposant que « Le recours à la médiation est régi par les règles définies à l’annexe 4.
Tout délai mentionné à ladite annexe peut-être modifier d’un commun accord des parties au différend. ». Ce qui dévoile finalement la flexibilité de ce projet d’accord en matière de durée de la procédure du règlement à l’amiable, pour la procédure de négociation ainsi que celle de la médiation.
La souplesse des délais du recours ou de la procédure est très apparente dans ce projet d’accord, vu qu’elle accorde plus d’importance à la volonté des parties, en s’attachant à la possibilité de l’accord à l’amiable tout le long du traitement des différends.
Cependant, cette flexibilité est un peu exagérée, elle peut même prolonger le règlement du différend, d’une part l’absence d’un seuil maximal pour le recours, c’est-à-dire la possibilité de recourir au règlement à l’amiable à tout stade du conflit et à plusieurs reprises.
D’autre part, la non-fixation d’une durée bien précise pour le règlement amiable pourra prolonger la phase de règlement amiable et le règlement du différend en général.
Paragraphe 2 : La force obligatoire de la solution mutuellement convenue :
Dans les autres accords de protections des investissements, on n’exige que rarement des conditions précises pour le règlement à l’amiable. Par exemple, la négociation est généralement libre et se fonde sur la volonté des parties.
Pour la médiation ou la conciliation, il est peu fréquent de dresser un mécanisme bien précis. En revanche, on remarque généralement un renvoi à la conciliation ou médiation institutionnelle.
Cet accord se caractérise par deux évolutions par rapport aux dispositions déjà existantes dans les conventions internationales relatives à la protection des investissements, d’abord par le conditionnement de ces deux modes par la volonté des parties, et ensuite par la force obligatoire qu’il accorde à la solution mutuellement convenue.
Selon le deuxième paragraphe de l’article 3.2, toute solution mutuelle entre les parties du différend doit être notifiée à la partie de l’accord non partie au différend dans un délai de 15 jours, respecté par les parties du différend et soumise à la supervision d’un comité X dans sa mise en œuvre.
Contrairement aux autres réglementations en matière de droit de l’investissement, les solutions mutuellement convenues auraient un effet contraignant et seraient supervisées par une nouvelle structure qui est le comité.
Il devient clair surtout avec l’imposition de la dernière procédure que ce projet d’accord donne une énorme importance à l’accord à l’amiable au point de renforcer la force obligatoire des solutions qu’il apporte. Cette importance se confirme sur le plan spécifique par l’élaboration d’un nouveau cadre réglementaire à la médiation.
