Règlement des différends relatifs à l’investissement l’ALECA

Règlement des différends relatifs à l’investissement l’ALECA

Faculté de Droit et des Sciences Politique de Tunis

Mémoire de fin d’études
Les Modes de règlement des différends relatifs aux investissements dans l’ALECA

Présenté par : Assil CHAARI

Sommaire
Introduction
Partie 1 : La nouvelle approche employée pour le règlement non juridictionnel du différend
Chapitre 1 : L’innovation dans la mise en œuvre des modes de règlement amiable des différends
Section 1 : Le déploiement de l’intervention des modes de règlement amiable durant le processus de règlement des différends
Section 2 : La nouvelle réglementation apportée à la procédure de médiation
Chapitre 2 : Le nouveau cadre réglementaire de la consultation
Section 1 : Les règles applicables à la consultation
Section 2 : Une convergence vers le modèle de la consultation utilisé par le mémorandum de règlement des différends de l’OMC
Conclusion de la première
Partie 2 : Une juridiction bâtie sur de nouvelles normes
Chapitre 1 : La garantie de stabilité
Section 1 : Un système juridictionnel fondé sur des nouvelles normes organiques
Section 2 : Les nouvelles normes fondamentales
Chapitre 2 : Un nouvel équilibre dans les intérêts des deux parties au différend
Section 1 : L’évolution dans la protection des intérêts des investisseurs
Section 2 : Le renforcement de la protection de l’état hôte
Conclusion de la deuxième partie
Conclusion générale

Tableaux de principales Abréviations

Introduction Générale

La relation entre l’homme et son environnement était toujours une relation pleine de conflits mal traités qu’on cherchait à résoudre depuis des millénaires.

Et comme le disait Simon de Bignicourt « Tout conflit mal traité laisse des séquelles durant de longues années. ».

A ces propos on a cherché à plusieurs reprises à traiter ces conflits, que ce soit par l’étude des causes, par le biais des sciences humaines telles que la métaphasique d’où Schopenhauer la définit comme « notre étonnement au sujet du monde et de notre existence »1 ou aussi par la sociologie qui est la science qui a pour objet ce qui est relatif à la société2, c’est-à-dire toute les règles positives qui régissaient les relations entre les humains en partant du cadre familial jusqu’à atteindre le cadre sociétal, que ce soit par la recherche des solutions à travers des disciplines telles que l’économie et le droit.

Dans ce cadre le droit, qui est la branche pratique de la sociologie, a été toujours considéré comme un outil pour la résolution de ces conflits par l’imposition des règles formelles et de nouveaux mécanismes qui coordonnent leurs applications, dans le but de maintien de la paix sociale et mondiale.

En parlant de la paix mondiale, on ne peut s’en passer sans parler du rôle que le droit international jouait depuis la fin de la deuxième guerre mondiale, pour la maintenir.

1 SCHOPENHAUER. A, « le monde comme volonté et comme représentation », édition traduite en 1912 par Auguste Burdeau, numérisé et corrigée par Guy Heff& Co en 2017, page 1003

2 HENRI.J, « Introduction à la sociologie générale » Revue de l’Institut de Sociologie, 1951, n°3, pp. 345-392

Cette branche de droit évolue de plus en plus chaque jour et elle « tend à se transformer en naissant entre les Etats mais ayant lieu de moins en moins entre les Etats »3.

La naissance du droit d’investissement qui est une branche afférente du droit international est une manifestation expresse de cette évolution.

Dans le village planétaire « global village »4auquel s’est transformé le monde, les investisseurs étrangers se sont imposés « comme l’un des piliers fondateurs de la structure de mondialisation »5et les Etats ont fini par l’acceptation du fait qu’il n’y aurait pas « de développement sans investissement »6, ce qui a éveillé le besoin de trouver de nouvelles normes régulatrices dans ce domaine.

3 M.A ZOUARI, « le principe de bonne foi en droit international de l’investissement », thèse de doctorat, Tunis 2, 2018, page 3 ;

4 MARSHAL MCLUHAN, « the medium is the massage An Inventory of Effects», publiéen 1967 par Jerome Agel,Page 63

5 A propos des sociétés transnationnales, M.Snoussi, « les sociétés transnationales et le droit : contribution aux débats sur les rapports entre droit et mondialisation », thèse de doctorat, Tunis 2, 2005, p.2. Cité par R. BEN. KHELIFA, « L’évolution du régime protecteur de l’investissement international », Thèse de doctorat, Faculté de Droit et des Sciences Politique de Tunis, 2014 page 3

6 F. HORCHANI, « le développement au cœur de la définition de la notion d’investissement », In J-M SOREL, « le droit international économique à l’aube du XXI siècle », En hommage aux Professeurs Dominique CARREAU Et Patrick JUILLARD, Paris, Pédone, 2009, p.49. ; Cité par R. BEN. KHELIFA, « L’évolution du régime protecteur de l’investissement international », Thèse de doctorat, Faculté de Droit et des Sciences Politique de Tunis, 2014 page 2.

Au début, ce droit n’était que l’étalement du principe juridique de la protection de l’état des droits fondamentaux des étrangers qui se trouvait sur son territoire.

Ce qui a engendré par la suite le fondement des nouveaux « standards internationaux de traitement et de protection destinés à corriger la conduite des souverains »7et l’instauration d’un cadre riche et diversifié constitué principalement des Accords internationaux relatifs à l’investissement dont le nombre atteint 3291 aujourd’hui.

Ces accords se divisent comme suit : 2900 Traités Bilatéraux relatifs à l’Investissement (TBI), et 391 accords qui comportent des provisions sur les investissements8.

7 M. A ZOUARI, « le principe de bonne foi en droit international de l’investissement », thèse de doctorat, Tunis 2, 2018, page 3.

8 https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements

Les lois internes de plusieurs pays aident aussi à instaurer ce cadre riche mentionné plus haut, et parmi ces lois on cite ici comme exemple la loi de 2016 relative à l’investissement en Tunisie.

Dans le but de garantir plus de sécurité de l’application neutre de ces standards, on a parlé finalement de la dépolitisation de règlement des différends relatifs aux investissements internationaux.9

Dans ce cadre, on essaye de clarifier le processus de règlement des différends dans ce domaine, commençant par la définition du différend qui est « un désaccord sur un point de droit ou de fait, une contradiction, une opposition de thèses juridiques ou d’intérêts entre deux personnes. »10, qui est aussi l’opposition d’intérêts ou de thèses juridiques entre l’état hôte et l’investisseur étranger en droit international d’investissement.

L’objectif est d’arriver au règlement de ce différend qui serait réalisé selon une application adéquate de droit par des mécanismes imposés par les règles de droit.

9M.A ZOUARI, « le principe de bonne foi en droit international de l’investissement », thèse de doctorat, Tunis 2, 2018, page 3.

10 CPJI,l’affaire des concessions Mavrommatis en Palestine , Arrêt 02 du 30 aout 1924 , P.11.

A ce propos, le règlement des différends relatifs aux investissements a subi de nombreuses de mutations.

D’abord, la phase de règlement des différends par les juridictions étatiques de l’état hôte de l’investissement, passant par la phase du recours aux voies diplomatiques pour le règlement pacifique des différends 11 jusqu’à arriver à la dernière phase de règlement des différends, par voie directe entre l’investisseur et l’état hôte de façon amiable.

Cette dernière phase comporte deux cadres pour le règlement des différends.

Le premier est le règlement non juridictionnel du différend, à travers la consultation qui se base sur le fait que « les parties sont tenues d’entrer en consultation entre elles

Sur la question concernée. »12 Ou bien, la négociation qui est « une négociation menée entre les parties par des contacts personnels visant à se faire part mutuellement de leurs souhaits et de leurs propositions. »13, où même les négociations assistées par des tiers telles que la médiation et la conciliation14.

11R. BEN. KHELIFA, « L’évolution du régime protecteur de l’investissement international », Thèse de doctorat, Faculté de Droit et des Sciences Politique de Tunis, 2014, P. 5

12 CNUCED, « Règlement des différends Organisation Mondiale du Commerce 3.13 AGCS », cours préparé par Mme Debra Steger, UNCTAD/EDM/Misc.232/Add.31 page 41

13CNUCED, « Différends entre investisseurs et État : Prévention et modes de règlement autres que l’arbitrage » ; UNCTAD/DIAE/IA/2009/11, page 15

14CNUCED, « Différends entre investisseurs et État : Prévention et modes de règlement autres que l’arbitrage » ; UNCTAD/DIAE/IA/2009/11, Glossaire, P.18

Le deuxième est le règlement de différends par voie juridictionnelle, c’est-à-dire « par un (ou plusieurs) tiers neutre(s) ayant compétence pour imposer aux parties en litige − en l’occurrence l’investisseur et l’État − les termes d’une sentence ou d’une décision rendue en accord avec le droit applicable et les faits qu’elles ont présentés »15 que ce soit par les juridictions étatiques de l’état hôte ou par juridiction privée qui est l’arbitrage qui est devenu le moyen principal de règlement de ce type de différends.

Malgré ces mutations, le modèle actuel de règlement des différends en matière de droit d’investissement international a subi plusieurs critiques. Ces critiques se sont formulées sur deux axes :

• D’abord le refoulement de l’utilisation des modes non juridictionnels malgré leurs diversités.16
• Ensuite, la méfiance de l’arbitrage comme mode de règlement des différends pour des diverses raisons telles que la lenteur de la procédure ou la hausse des coûts ou même l’instabilité de la jurisprudence.17

15 CNUCED, « Différends entre investisseurs et État : Prévention et modes de règlement autres que l’arbitrage » ; UNCTAD/DIAE/IA/2009/11, Glossaire, P.11

16 CIRDI, « rapport annuel du CIRDI 2020 : excellence dans le règlement des différends relatifs aux investissements », 21/09/2020, page.30

17 RAFAEL RAMOS CODEÇO & HENRIQUE MARTINS SACHETIM, « Le processus d’amendement des règlements du CIRDI tente de remédier à certains problèmes liés au RDIE, identifiés par le GT III de la CNUDCI », Investment Treaty News, OCTOBRE 2, 2019

Pour remédier à ces défaillances, les Etats cherchaient ces dernières décennies à développer le droit d’investissement :

– D’abord en développant les mécanismes de règlement des différends relatifs aux investissements d’où l’instauration du Centre International de Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI) par le biais de la convention de Washington du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissant d’autre Etats.

Cette convention a été complétée par un nouveau mécanisme de conciliation le 10 avril 2006 et actuellement les secrétariats du CIRDI et de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) ont proposé des amendements pour limiter les coûts, les délais et aussi l’instabilité de la jurisprudence arbitrale de ce centre18.

– Ensuite, en tentant d’unifier les règles applicables au droit international de l’investissement à plusieurs reprises sous l’égide de l’l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) et de l’Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE) mais sans réussite.19

18 RAFAEL RAMOS CODEÇO & HENRIQUE MARTINS SACHETIM, « Le processus d’amendement des règlements du CIRDI tente de remédier à certains problèmes liés au RDIE, identifiés par le GT III de la CNUDCI », Investment Treaty News, OCTOBRE 2, 2019

19 R. BEN. KHELIFA,« L’évolution du régime protecteur de l’investissement international »,Thèse de doctorat, Faculté de Droit et des Sciences Politique de Tunis P.13 ; M.A ZOUARI, « le principe de bonne foi en droit international de l’investissement », thèse de doctorat, Tunis 2, 2018, P.23;E.Fabry et G.Garbasso, « L’ « ISDS » DANS LE TTIP LE DIABLE SE CACHE DANS LES DÉTAILS », Policy paper n 122, Notre Europe Institut Jack Delors, 13 janvier 2015, P.5-6; CNUCED, Définition de régles internationales en matière d’investissement : Etat des lieux, défis à relever et perspective, Études de la CNUCED sur les politiques d’investissement international au service du développement, UNCTAD/ITE/IIT/2007/3, Page 14.

Finalement, après l’échec de ces efforts d’amélioration sur le plan multilatéral, l’Union Européenne a développé sa propre approche pour la restauration de cette branche de droit, et ce en initiant un processus de modification qui part de l’échelle bilatérale dans le but d’arriver à l’échelle multilatérale.

Ceci se traduit par la conclusion d’une nouvelle génération d’accords de libre-échange tel que l’Accord économique et commercial global, (AECG, Comprehensive Economic and Trade Agreement CETA) avec le canada, l’accord de Partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (Transatlantic Trade and Investment Partnership TTIP) avec les Etats Unis d’Amérique et l’ALECA qui est l’Accord de Libre Echange Complet et Approfondi que l’Union Européenne est en train de négocier avec la Tunisie depuis 2014 dans le cadre du partenariat Economique entre les deux parties.

Une zone de libre-échange : Opportunités et défis

Ces Accords tendent à éliminer les barrières tarifaires et non tarifaires dans le commerce des biens et des services par l’instauration d’une zone de libre-échange, la conciliation des réglementations juridiques entre les deux parties, et l’instauration de nouvelles normes juridiques pour la protection des investissements et le règlement des différends en matière d’investissement, qui seraient transposées par la suite à l’échelle multilatérale entre l’Union et chaque partie qui a accepté ce type d’accord.

En se penchant sur l’ALECA, on remarque que ce projet d’accord tendrait vers l’extension du domaine de la zone de libre-échange déjà établi par l’accord de l’association entre la Tunisie et l’UE de 1995 et remplacerait les accords de protection des investissements conclus entre la Tunisie et les pays de l’UE, dans le but de consolidation européenne de l’économie de la Tunisie son partenaire privilégié.

Pour la Tunisie qui est un pays en voie développement, ce projet d’accord représenterait à la fois une menace et une opportunité.

Sur le plan global, lorsqu’on parlera de libéralisation des domaines tels que le commerce des services et de l’agriculture, étant donné le déséquilibre des forces entre les deux parties dans cet accord, ceci ne pourrait être qu’une menace.20

Sur le plan du droit de l’investissement, si on prend en considération d’une part les efforts fournis par la Tunisie afin d’attirer les investissements étrangers, par la conclusion des traités relatifs à la protection des investissements, la mise en œuvre des lois favorisant le climat d’investissement, telles que la loi de 2019 pour l’encouragement des investissements et l’amélioration du climat d’affaires, et la loi de 2016 de l’investissement qui traite en grande partie des investissements étrangers par la clarification des standards de protection et l’instauration d’un nouveau mécanisme pour le règlement des différends relatifs à l’investissement dans ses articles de 23 à 25, et d’autre part le nombre des investissements étrangers de provenance Européenne que la Tunisie voudrait garder sur son territoire et qui représentent 72,15% des IDE (investissements Directs Etrangers) sur son territoire durant la période entre 2013et 201721, ce projet d’accord serait une opportunité à étudier avant de la saisir.

20 M.JONVILLE, « Perception de l’accord de libre-échange complet et approfondi (ALECA) : étude des attentes et conséquences économique et social en Tunisie », FTDES- Département des études économique, Octobre 2018, pages 29,32 et 36.

21 TARG.CONSULT, «Tunisie : Investissements Directs Etrangers 2013-2017 », voir: http://www.targa consult.com/2017/11/07/tableau-software-tunisie-investissement-directs-etrangers-2013-2017/ (dernière consultation le 10/12/2020)

L’objectif principal de ce projet d’accord de protection des investissements inclus dans l’ALECA entre l’Union Européenne et ses Etats membres et la République Tunisienne est d’introduire un nouveau mécanisme de règlement des différends relatifs aux investissements qui serait par la suite généralisé.

C’est donc notre problème que nous aborderons dans cette thèse : où est l’innovation dans les modes de règlement des différends induite par ce projet d’accord ?

Comme on l’a déjà indiqué, le règlement des différends relatifs aux investissements de nos jours est divisé en deux cadres, le premier étant non juridictionnel et le deuxième étant juridictionnel.

Afin répondre à cette problématique, on s’intéressera :

– Premièrement aux nouveautés du cadre non juridictionnel de règlement des différends étant donné que le système proposé accorde une grande importance aux modes consensuels de règlement des différends dans le but d’atténuer le différend, et ce de manière pacifique, sans avoir à recourir à la phase juridictionnelle ou même après le recours à cette phase.

Cette volonté de désamorcer pacifiquement le litige tout au long de ce processus expliquera la complexité ainsi que l’hétérogénéité de ce système.

Par conséquent on essayera de mieux comprendre cette nouvelle approche employée dans ce projet d’accord dans le règlement non juridictionnel du différend dans une première partie.

– Deuxièmement, à la transformation du cadre juridictionnel de règlement des différends dans ce système, qui se fonde sur des nouvelles normes, dans le but de restaurer le cadre juridictionnel global de règlement des différends relatifs aux investissements.

C’est pourquoi qu’on traitera cette nouvelle institution juridictionnelle dans la deuxième partie.