La première page du mémoire (avec le fichier pdf):
Faculté de Droit et des Sciences Politique de Tunis

Le modèle de la consultation, le règlement des différends de l’OMC

  1. Règlement des différends relatifs à l’investissement l’ALECA
  2. Assil CHAARI
  3. Les modes de règlement amiable, le processus de règlement des différends
  4. La nouvelle réglementation apportée à la procédure de médiation
  5. Les différends : les règles formelles à la consultation
  6. Le modèle de la consultation, le règlement des différends de l’OMC
  7. Une juridiques bâtie et La garantie de stabilité
  8. L’arbitrage – Le renforcement des règles juridiques applicables
  9. Les nouvelles normes pour l’interprétation, le règlement des différends
  10. L’évolution dans la protection des intérêts des investisseurs
  11. Le renforcement de la protection de l’état hôte

Le modèle de la consultation, le règlement des différends de l’OMC

Section 2 : Une convergence vers le modèle de la consultation utilisé par le mémorandum de règlement des différends de l’OMC :

Pour clarifier cette convergence, on se basera sur deux axes. Nous nous intéresserons premièrement à la similitude des éléments utilisés durant cette procédure (paragraphe 1).

Puis nous tenterons de déceler la ressemblance entre les deux modèles en ce qui concerne la relation de cette procédure avec les autres modes de règlement des différends. (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 : La similitude des éléments utilisés durant cette procédure :

Mis à part la formalité de cette procédure, cette dernière trouve ses origines dans le modèle apporté dans le Mémorandum de Règlement des Différends (MRD) de l’OMC.

D’autres similitudes sont perceptibles dans les mécanismes utilisés dans le modèle de cet accord et le modèle du MRD.

De fait, on remarque une ouverture de cette procédure à plusieurs requérants (A) ainsi qu’une orientation vers la protection des intérêts des parties les plus faibles (B).

-A- L’ouverture de la procédure à plusieurs requérants :

Le paragraphe 2 de l’article 3.4 donne la possibilité de soumettre une demande de consultation « par plusieurs requérants ou au nom de plusieurs entreprises établies localement » et il souligne le fait que cette demande doit contenir les informations nécessaires pour chacun d’eux.

Cette possibilité d’inclure plusieurs parties dans les consultations trouve son essence dans le modèle des consultations apportées par le MRD de l’OMC.

L’article4 du MRD dans son 11èmeparagraphe souligne que « Chaque fois qu’un Membre autre que les Membres qui prennent part aux consultations considérera qu’il a un intérêt commercial substantiel dans les consultations tenues … il pourra informer lesdits Membres ainsi que l’ORD (Organe de Règlement des Différends), dans les 10 jours suivant la date de transmission de la demande de consultations au titre dudit article, de son désir d’être admis à participer aux consultations.

Ledit Membre sera admis à participer aux consultations à condition que le Membre auquel la demande de consultation est adressée reconnaisse l’existence d’un intérêt substantiel ; dans l’affirmative, ils en informeront l’ORD. ».

Malgré la grande différence entre les deux modèles, vu que le premier concerne le différend entre l’état et l’investisseur et le deuxième qui réglemente la relation entre les pays membres de l’OMC, l’ALECA transpose le principe d’inclure d’autres parties au différend tout en respectant les spécificités de chaque modèle.

C’est pour cela qu’on peut tirer quelques nuances en ce qui concerne le moment d’inclusion d’une autre partie aux consultations et l’accord de la partie à laquelle la demande des consultations est présentée.

Pour le moment d’inclusion, le projet d’accord de protection des investissements entre l’Union Européenne et ses Etats membres et la République Tunisienne insiste dans l’article 3.4, que le moment d’inclusion des autres parties doit être dès le début de la procédure et que la demande de consultations dans ce cas doit contenir plusieurs parties à condition de mentionner toutes les informations nécessaires pour chacun d’eux.

Alors que le MRD de l’OMC insiste sur le fait que l’inclusion d’une autre partie doit être faite durant la procédure de consultations, après 10 jours de la date de transmission de la demande de consultations, avec une demande faite à la partie à laquelle la demande initiale de consultation est envoyée.

Quant à l’acceptation de cette inclusion, acceptation qui dans ce projet d’accord doit être automatique, si d’autres parties sont inclues dans la demande de consultation tandis que dans le MRD de l’OMC, l’inclusion dépend toujours de la volonté de la partie à laquelle la demande est présentée qui doit juger « l’intérêt substantiel » de cette inclusion ; sinon selon l’article 4, la partie exclue peut présenter indépendamment une demande de consultation.

De ce fait, nous pouvons conclure que malgré ces nuances, le modèle apporté par le projet de cet accord est clairement inspiré du modèle du MRD de l’OMC en ce qui concerne l’ouverture de cette procédure à plusieurs requérants.

-B- La protection des intérêts de la partie la plus faible :

Le projet d’accord de protection des investissements dans l’ALECA s’oriente vers la protection des parties les plus faibles. Cette orientation est perceptible dans le modèle de consultation apporté lorsqu’il permet une grande flexibilité dans le déroulement de la procédure.

Le cadre spatiotemporel se caractérise par une grande souplesse afin de protéger les intérêts des parties surtout les plus faibles.

Ceci peut être inspiré du modèle du MRD de l’OMC qui se caractérise par le même critère afin de protéger les intérêts des parties les plus faibles.

On peut citer comme exemple le cas où le MRD de l’OMC minimise les délais en cas d’urgence ou de biens périssables pour protéger les intérêts des parties, le projet de loi prolonge les délais de déchéance lorsqu’une partie a été délibérément empêchée de présenter une demande de consultation pour la même cause.

Autre exemple probant, lorsque le MRD de l’OMC prévoit « une attention spéciale »52 aux intérêts en voie de développement pour leur protection, le projet d’accord octroie aussi une attention spéciale aux petites et moyennes entreprises en leurs accordant la possibilité de conduire les consultations par voix de visioconférence.

Malgré le fait que les outils utilisés dans le modèle de consultation apporté par l’accord qui, rappelons-le est le sujet de cette étude, diffère un peu des outils utilisés dans le MRD de l’OMC, personne ne peut nier que ce projet d’accord s’inspire des principes du MRD tel que la protection des intérêts des parties les plus faibles.

La convergence du modèle de consultation apporté par ce projet d’accord ne s’arrête sur la similitude avec le modèle de consultation dans le cadre de l’OMC sur le plan des principes qui règnent le déroulement de la procédure, elle s’étend aussi sur le plan de traitement de la relation entre ce mode et les autres modes de règlement du différend tout au long du processus de résolution du différend.

52 Article 4 paragraphe 10 MRD de l’OMC

Paragraphe 2 : La similitude dans la relation avec les autres modes de règlement des différends :

Les deux modèles accordent une grande importance aux consultations comme le prouve la séparation des autres modes de règlement des différends à l’amiable. (A). Autre preuve de cette importance accordée aux consultations, l’utilisation de ces derniers non seulement comme mode de règlement des différends mais aussi comme un moyen d’encadrement desdits différends (B).

-A- La séparation des consultations des autres modes de règlement amiable :

Le projet d’accord permet une distinction entre la consultation et les autres modes de règlement amiable de trois manières :

  • La première, en l’indiquant indépendamment des autres modes de règlement à l’amiable, ce qui est déjà clair par la nomination de la deuxième sous-section de la section A du troisième chapitre comme suit « Autres modes de règlements des différends et consultations ».
  • La deuxième, divisant l’étape précontentieuse en plusieurs phases celle de règlement amiable qui est volontaire et qui peut intervenir à tout moment du différend et celle de la consultation.
  • La troisième, en limitant les modes de règlement amiable dans la négociation et la médiation. En niant le caractère amiable de la procédure de « consultation » comme suit : « Dans la mesure du possible, tout différend devrait être résolu à l’amiable par la négociation ou la médiation ».

Cette distinction entre la consultation et les autres modes de règlement amiable des différends est loin d’être inspirée des autres accords classiques de protection des investissements.

En effet, l’utilisation de la consultation comme un mode de règlement des différends entre investisseurs et état hôte dans les accords bilatéraux relatifs à la protection des investissements, est d’habitude réputée comme moyen de règlement à l’amiable, utilisée comme équivalent aux autres modes : que ce soit d’une manière tacite, ou les TBI insistent juste sur le règlement amiable tout en laissant le choix aux parties de choisir le mode qui leurs convient (y compris la consultation), ou bien encore d’une manière expresse, en insistant sur l’utilisation de la consultation en combinaison avec un autre mode de règlement des différends (comme la négociation, tel est l’exemple du TBI conclu entre la Tunisie et les Etats Unis d’Amérique53),ou bien en donnant expressément le choix entre la consultation et un autre mode pour le règlement à l’amiable, tel est l’exemple du TBI conclu entre le japon et la Corée du sud54, ou encore par l’utilisation concrète des consultations seulement comme mode de règlement des différends à l’amiable comme par exemple le TBI utilisé entre la Tunisie et la Suisse. 55

Pour confirmer cette rupture avec le régime classique apporté par le réseau classique des TBI actuels, on peut tirer les origines de cette distinction de la consultation des autres modes de règlement amiable dans le régime de règlement des différends apporté par le MRD de l’OMC.

Contrairement aux accords classiques relatifs à l’investissement le MRD de l’OMC fait la séparation entre la consultation et les autres modes de règlement des différends sans révoquer le caractère à l’amiable de cette procédure, mais se basant sur le caractère formel de cette procédure pour faire cette différenciation.

53 Le TBI conclut entre la Tunisie et les Etats Unis d’Amérique qui impose le règlement à l’amiable par la consultation et les négociations dans la phase première de règlement des différends relatif à l’investissement dans le paragraphe 2 de l’article 6 ; TBI USA TUNISIE, 15/05/1990

54 TBI japon/Corée du sud 22/03/2002 Paragraphe 2 de l’article 15.

55 Article 11 premier paragraphe ; TBI SUISSE/TUNISIE 16/10/2012.

D’abord, la séparation est déjà perceptible dans le traitement de consultations indépendamment des autres modes de règlement des différends dans un article indépendant.

Ensuite, la division de l’étape précontentieuse en plusieurs phases est aussi permise au MRD de l’OMC où l’on trouve une distinction entre la phase de consultation et celle des procédures du bon office, conciliation et médiation.

Le modèle de la consultation, le règlement des différends de l’OMC

A ce propos, Le système de l’OMC permet le passage à la procédure du groupe spécial de deux manières.

Pour la première, le passage se fait après la procédure de la consultation comme il est indiqué dans les paragraphes 3et 7 de l’article 4 du MRD après un délai de 60 jours.

La deuxième, c’est après le délai de 60 jours de la présentation du recours à un des autres modes de règlement tels que le bon office la conciliation ou la médiation précédé par l’échec de la consultation comme il est indiqué par l’article 5 dans son troisième paragraphe et quatrième paragraphe.56

Ici on peut marquer une petite différence entre l’ALECA et le MRD :

Le MRD permet le recours aux autres modes de règlement des différends à tout moment du différend comme il insinue l’article 5 dans son troisième paragraphe mais vu que les dispositions du MRD ne s’appliquent qu’aux différends « soumis en vertu des dispositions relatives aux consultations et au règlement des différends », ces procédures ne peuvent en aucun cas précéder la procédure de consultations.

56 Le troisième paragraphe de l’article 5 du MRD de OMC insiste sur le fait que « Lorsqu’il aura été mis fin aux procédures de bons offices, de conciliation ou de médiation, une partie plaignante pourra demander l’établissement d’un groupe spécial ».

Et le quatrième paragraphe le complète en insinuant que « Lorsque des procédures de bons offices, de conciliation ou de médiation seront engagées dans les 60 jours suivant la date de réception d’une demande de consultations, » , la partie plaignante a deux choix soit de demander la constitution d’un groupe spéciale ou s’accorder avec l’autre partie de prolonger le délai de 60 jours et continuer la procédure amiable ou de lui mettre fin et attendre le délai de 60 jours pour demander l’établissement du groupe spécial.

Contrairement au MRD de l’OMC, l’ALECA permet expressément le recours à d’autres modes de règlement amiable tels que la médiation et la négociation à plusieurs reprise et même avant la consultation, comme il le dicte l’article 3.2 dans son premier paragraphe.

Finalement, On peut confirmer cette distinction aussi, en se référant au paragraphe 6 de l’article 3 du MRD de l’OMC, qui insiste sur la notification des « solutions convenues d’un commun accord » à « l’ORD et aux Conseils et Comités compétents, devant lesquels tout Membre pourra soulever toute question à ce sujet. » y compris celle qui concerne les arrangements des «questions soulevées formellement au titre des dispositions des accords visés relatives aux consultations et aux règlement des différends » .

Du coup, le MRD de l’OMC établit une différence entre la consultation et les autres modes de règlement amiable du différend, en se référant à la nature formelle de cette procédure, mais il reconnait aussi la nature du règlement amiable de cette procédure, contrairement à ce projet d’accord quisème de l’incertitude dans le cadre de reconnaissance de la nature amiable de cette procédure.

On peut confirmer enfin que cette séparation, entre la consultation et les autres modes de règlement amiable du différend dans ce projet d’accord, tire son origine du système des consultations apporté par le MRD de l’OMC.

Il faut noter ici qu’il serait plus adéquat de garder la division de l’étape précontentieuse et le caractère formel de la procédure de consultation comme caractère distinctif en comparaison avec les autres modes de règlement des différends afin de prendre en considération plusieurs facteurs significatifs.

Premièrement, le caractère amiable de règlement du différend dans cette procédure.

Deuxièmement, le rôle pivot que jouait le formalisme dans l’encadrement des différends.

-B- L’encadrement du différend :

Malgré son indépendance des autres modes de règlement des différends, la consultation pourra garantir l’efficacité de la totalité du système de règlement des différends et ce pour deux raisons :

La première est que la formalité exigée dans la demande de consultation pourra garantir une vision lucide du différend, des parties et des attentes du requérant, facilitant par la suite le déroulement de cette consultation ou même le règlement amiable par négociation ou médiation.

La deuxième raison que l’on se doit de mentionner, c’est que les preuves exigées dans la demande de consultation garantiront le tri des recours effectif pour essayer de régler le maximum des différends à l’amiable d’une part et protégeront des recours abusifs en se tenant comme obstacle aux « nationality shopping » d’une autre.

On accorde rarement une telle importance à la consultation dans les accords de protection des investissements, vu que la majorité de ces traités annonce la consultation comme moyen de règlement amiable et laisse le choix aux parties de décider du déroulement de la procédure.

Quelques TBIs, comme par exemple celui conclu entre la Tunisie et la suisse qui accorde tant d’importance à la consultation en exigeant des formalités pour la demande de consultation, sont des TBIs récents et l’on peut clairement voir l’influence du modèle apporté par le MRD de l’OMC sur leur fonctionnement.

Mise à part le caractère formel de la consultation on trouve que MRD de l’OMC et d’autres TBIs57, qui ont transposé le même modèle pour le règlement amiable des différends du MRD de l’OMC, exige le passage de cette procédure avant tout autre recours ou procédure de règlement à l’amiable.

57 TBI MAROC/NIGERA, 03/12/2016 ;

Cette spécificité a été partiellement transposée dans l’ALECA qui, d’une part, conserve l’obligation de passage par la consultation avant le recours à l’arbitrage, et d’autres part, accorde la possibilité aux parties de recourir à d’autres modes de règlement amiable du différend tels que la négociation et la médiation avant et après le dépôt des demandes de consultation et C’est probablement dans le but d’accorder plus d’importance à l’étape précontentieuse et d’éliminer le différend brièvement.

Mais cette liberté inconditionnée de recourir à la médiation et à la négociation pose le problème de prolongation de la phase précontentieuse et peut même éliminer l’efficacité de la procédure de consultation.

Le modèle de la consultation apporté par l’ALECA est un des piliers sur lesquels se construit l’encadrement du différend et ce en raison des nombreux faits apportés dans la demande de consultation. Nous pouvons dire que cette procédure aura un impact important sur l’agilité et l’efficacité des procédures qui la suivent qu’il s’agisse du règlement amiable ou de l’arbitrage.

Cependant, lorsqu’on parle de recours au règlement amiable avant la consultation, on peut dire que cet accord perd partiellement son importance, vu que le différend a été déjà traité dans une procédure de règlement à l’amiable. Il est donc clair que cette procédure jouera seulement le rôle d’obstacle contre les recours abusifs.

On peut dire alors que ce modèle est un modèle inspiré du modèle apporté par le MRD de l’OMC, mais les transformations qu’il a subies dans ce projet d’accord ont diminué son impact en matière d’encadrement des différends.

Conclusion de la première partie

Cet accord apporte une nouvelle réglementation pour la phase précontentieuse du processus de résolution du conflit en matière de droit international d’investissement. Cette réglementation se caractérise par :

  • D’abord une souplesse en ce qui concerne les délais du recours aux modes non juridictionnels de règlement des différends étant donné que d’une part le recours à l’accord à l’amiable est permis à tout stade du processus de règlement des différends et sans limite de recours, et d’autre part les durées des procédures de règlement amiable ou aussi celles de consultation sont toujours prolongeables par la volonté des parties.
  • Ensuite par la force obligatoire qui est accordée aux solutions mutuellement par l’utilisation des modes de règlement amiable et doit nécessairement être étalée aux solutions apportées par l’utilisation de la consultation.
  • Finalement par le rôle que jouait la consultation dans l’encadrement du différend tandis que son efficacité peut être diminuée par le recours aux modes de règlement amiable en premier lieu.

Ces trois caractères traduisent l’importance que ce projet d’accord donne au cadre non juridictionnel de règlement des différends et sa volonté de désamorcer pacifiquement le conflit à tout stade du processus de sa résolution.

Cependant, la reformulation de ces caractères sur ce projet d’accord pose quelques problèmes.

On cite à ce propos l’étalement de ce processus par la multi-utilisation des modes de règlement à l’amiable, le chevauchement entre le règlement amiable et la consultation qui peut nuire à l’efficacité de cette dernière dans l’encadrement des différends, et enfin l’exclusion de la nature de règlement amiable de la procédure de consultation ce qui peut aussi diminuer l’importance de son rôle dans le règlement amiable des différends.

 

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