Réforme de l’organe de règlement des différends

§ 2. La réforme souhaitée de l’organe de règlement des différends

S’il est vrai que l’ORD présente quelques failles dans son fonctionnement, il n’en demeure pas moins qu’il présente l’originalité, du point de vue du contentieux international interétatique, de pouvoir comporter deux instances 344 qu’il serait intéressant d’améliorer.

D’une part, les groupes spéciaux (A), et d’autre part, l’Organe d’appel (B).

A. Des réformes relatives aux Groupes spéciaux

Une multitude de critiques ont été émises au sujet de la constitution des groupes spéciaux.

L’un des problèmes étaient relatifs à la sélection des membres de ces groupes spéciaux. Pour remédier à ces problèmes, le mode de sélection doit être revu. Au lieu d’un processus unique de sélection, il serait nécessaire d’alterner les combinaisons. L’ORD pourra par exemple sélectionner les membres de ces groupes spéciaux sur une liste préétablie ou recourir à un choix alternatif tel qu’une désignation à partir d’un mécanisme ad hoc.

De même, pour éviter les accusations relatives à la transparence qui entachent la crédibilité des groupes spéciaux, _ car il faut le souligner, les procédures de règlement des différends sont en principe confidentielles _ il serait souhaitable que les audiences soient largement ouvertes au public.

En outre, le Mémorandum d’accord dispose que, si un Membre le demande, une partie à un différend doit « fournir […] un résumé non confidentiel des renseignements contenus dans ses exposés écrits qui peuvent être communiqués au public ». Mais, dans la pratique les parties se sentent rarement liées par cette disposition. Les Membres donc doivent être tenus de rendre publique une partie ou la totalité de leurs communications.

Cette obligation devrait aussi s’élargir à tous les documents relatifs à un différend porté devant l’OMC, à savoir les demandes d’établissement d’un groupe spécial, les communications du Groupe spécial et les rapports finaux des groupes spéciaux. Tous ces documents importants doivent être librement accessibles au grand public sur le site Web de l’OMC dans l’ensemble des trois langues officielles de l’OMC.

Au plan organique, il serait convenable de professionnaliser les groupes spéciaux. La professionnalisation des groupes spéciaux serait en effet un moyen nécessaire pour mieux garantir l’indépendance des « panels » et pour diversifier leur composition dans l’optique de renforcer davantage le caractère juridictionnel de l’ORD.

Au plan de la procédure, le Mémorandum d’accord a entendu conférer une force obligatoire aux décisions de l’ORD345. Mais le défaut de ce texte, c’est qu’il n’a pas assorti ces décisions de la force exécutoire, puisque pour l’exécution de celles-ci, il est simplement demandé aux parties de faire part de leurs intentions.

Résultat, l’application de ces décisions peut paraître très aléatoire. L’instauration d’une force exécutoire complétant les décisions de l’ORD sera ainsi un excellent rempart contre la mauvaise foi et les procédures dilatoires régulièrement relevées dans les phases d’exécution des ces décisions.

Afin de résoudre le problème actuel de l’engorgement de l’ORD, et surtout celui des retards procéduraux, l’action se doit d’être double : en premier lieu, une procédure préventive, en réponse à un constat de menace dans le cadre du Mécanisme d’évaluation des politiques commerciales, mérite d’être mise en place à l’OMC. Il faudrait déjà commencer par penser à l’autosaisine de l’ORD.

Ensuite, la mise en place d’une procédure d’urgence paraît aussi nécessaire pour régler les litiges impliquant d’énormes enjeux financiers. Cette action en référé qui intègre la possibilité de prononcer les mesures provisoires ou conservatoires est d’autant plus nécessaire que, laissé à la libre disposition des Etats, le mécanisme d’appel est le plus souvent utilisé comme un excellent prétexte pour retarder le processus de règlement de différends.

A cet égard, on pourra s’inspirer du référé pré-arbitral existant dans le cadre de la Chambre de Commerce Internationale (CCI) reconnue comme l’instance mondiale des entreprises.

Si la réforme de l’ORD est avant tout destinée à corriger les défauts des Groupes spéciaux, elle devrait davantage portée sur l’organe d’appel.

B. Des réformes relatives à l’Organe d’appel

Il est évident que la création de l’Organe d’appel (OA) fut l’une des principales innovations du règlement des différends introduite par le Mémorandum. Mais, il reste que durant les deux décennies passées, son fonctionnement n’a pas été irréprochable à tout point de vue.

D’abord, le principe consistant à autoriser l’OA à renvoyer une affaire au groupe spécial de premier niveau doit être revue surtout lorsqu’il peut y avoir renvoi sans que le processus soit prolongé.

Ensuite, l’Organe d’appel a toujours été épinglé au sujet du secret qui caractérise ses procédures. Pour apaiser les craintes relatives à la transparence, les audiences de l’OA doivent être publiques. Pour y parvenir, il faut que l’ouverture des délibérations de l’OA devienne la règle et le secret l’exception. Et pour lever cette obligation, les acteurs ayant intérêt au différend, en l’occurrence les parties, doivent être les seules à même de faire valoir des motifs « suffisants et valables » pour exclure le public d’une partie ou de la totalité du différend. Ces motifs peuvent par exemple se déduire de l’importance des enjeux économiques.

De même, cet organe doit veiller à ce que ses décisions, ainsi que les rapports dont il est fait appel, n’accroissent ni ne diminuent les droits et obligations résultant pour les Membres des accords de l’OMC.

En outre, lorsqu’il connaît des appels, l’OA doit jouer un rôle crucial dans la clarification des droits et obligations des Membres découlant des Accords de l’OMC. Dans le même temps, l’OA devra contribuer à la sécurité et à la prévisibilité du système commercial multilatéral en aidant à assurer la cohérence de l’interprétation de ces accords.

Au delà, il y a aussi des questions transversales aux deux organes de l’appareil judiciaire qu’il faudra également prendre en considération.

La question de la mise en conformité par exemple occupe une position centrale dans les critiques. La réforme devra alors s’atteler à y trouver des réponses par des formules des plus appropriées. D’une part, le « rachat » d’obligations, qui s’envisage comme une prime à la mauvaise foi et à la transgression des règles commerciales doit être simplement banni des mesures de sanction.

D’autre part, il sera aussi préférable d’octroyer une compensation monétaire aux plaignants les plus pauvres, ce qui devrait leur permettre d’amortir les couts énormes des violations dont ils ont été l’objet en attendant que la procédure aille à son terme.

En somme, ces propositions sont autant de solutions spécifiques qui profiteront à l’ensemble du système et qui devraient aboutir au renforcement de la prévisibilité et la sécurité de l’OMC.

Conclusion

Cordell HULL 346 qui est considéré comme le père du système commercial actuel avait vu juste lorsqu’il affirmait qu’ « il ne pouvait y avoir de paix durable sans prospérité économique, ni de prospérité sans liberté de commercer ». C’est en substance l’esprit même de l’internationalisme libéral347 prôné par l’OMC, « cette doctrine qui tente de concilier, d’un côté, la liberté économique avec la démocratie et, de l’autre, la coopération internationale avec la souveraineté des nations »348.

Fondé sur les deux solides piliers que sont la clause de la nation la plus favorisée et la clause du traitement national, l’édifice OMC se veut le gardien du nouveau système commercial multilatéral. L’objectif est de faire disparaître progressivement, par des concessions négociées lors de rounds, tous les obstacles tarifaires ou non tarifaires au commerce des marchandises.

A la différence du GATT, l’OMC a réussi le pari d’étendre le champ des activités couvertes par le système commercial multilatéral. Elle a aussi mis en place un mécanisme de règlement de différends à la fois « global et intégré »349, l’un des plus originaux 350 ayant permis de réduire significativement le « talion commercial »351.

Cependant, plus de vingt ans après sa mise en place, si les fondements idéologiques de l’Organisation ne sont pas en cause, en revanche, les dysfonctionnements existent.

La vague libérale des années 1980 et 1990 semble s’essouffler. La réalité confirme, en effet, aujourd’hui l’existence d’une multitude de menaces qui pèsent sur l’avenir de l’Organisation à l’instar du régionalisme ou du protectionnisme qui prennent l’allure d’une tendance à long terme.

Puisque les divers instruments adoptés dans le but de contrer ce fléau ont très vite été submergés par des pratiques mercantilistes, le monde compte encore aujourd’hui des centaines d’accords commerciaux régionaux ou bilatéraux qui mettent déjà à mal le multilatéralisme et fragilisent subséquemment l’OMC.

A fortiori, la remise en cause du libre- échange, le regain des thèses populistes et nationalistes, les réflexes autarciques postérieurs à la crise de 2008 ou encore la prolifération des mesures protectionnistes déguisées peuvent-elle alors être analysés comme le signe d’une descente aux enfers d’une Organisation « à bout de souffle »352.

Ainsi que le soutient le Professeur Christian DEBLOCK, « la réciprocité est en effet de moins en moins adaptée aux réalités de [la] globalisation. La nouvelle diplomatie commerciale qui l’accompagne, dont le bilatéralisme est l’une des facettes, met de son côté à rude épreuve le second pilier du système, le multilatéralisme »353.

Et comme si cela ne suffisait pas, étant entendu que l’OMC ne pouvait rassurer ni l’opinion publique ni une société civile inquiète des effets néfastes de la mondialisation, les frustrations ont été autant politiques, économiques, écologiques que sociales.

D’une certaine manière, l’OMC apparaît de plus en plus comme une Organisation surpuissante qui imposerait le libéralisme économique aux États et qui brimerait la démocratie au détriment des Etats les plus faibles. Les PED restent alors sur le ressentiment d’avoir été floués lors des dernières négociations. Et pour tout couronner, le cycle de Doha semble sombrer dans une profonde léthargie.

Le constat est donc poignant : « A moins d’une redéfinition rapide et consensuelle, autant de ses objectifs que de ses modes de fonctionnement interne, le ‘ Doha light’ dont a accouché la conférence de Bali en décembre 2013 pourrait bien n’être que le dernier soupir d’une organisation sans repère. »354

Le panorama des facteurs à l’origine de l’expansion des inquiétudes ainsi retracé, aboutit aux conclusions du Professeur Jean-Marc SIROËN qui soulignait que l’OMC constitue aujourd’hui « une institution en crise »355. L’OMC semble donc arriver à un niveau où le fait même de survivre relèverait désormais de la gageure. Bref, tout porte à croire que son avenir est peut-être bien déjà derrière elle 356.

Pourtant, l’OMC s’est imposée ces vingt dernières années comme l’instance indispensable à la gouvernance de la mondialisation.

Sa recette miracle et en même temps son gage de survie est d’avoir été l’artisan d’un nouveau système commercial multilatéral plus légitime (164 membres représentant 98% des échanges commerciaux mondiaux), plus transparent (évaluation sur une base multilatérale des politiques commerciales des Etats membres et juridictionnalisation du mécanisme de règlement des différends) et plus représentatif des besoins spécifiques des PED (consécration du traitement spécial et différencié). Elle semble donc mieux adaptée à accuser les chocs de la mondialisation que l’on ne le pense 357.

Comme le rappelle Sandra POLASKI, bien que le Cycle de Doha se soit enlisé, « l’impossibilité de trouver un accord […] ne freinera pas le commerce mondial et ne nuira pas à l’OMC »358. Aussi faut-il croire que l’Organisation est loin d’être en danger 359.

Mais Au lieu de s’employer à deviner, en vain, quel serait le sort de l’OMC dans les années à venir, il serait plutôt judicieux de réformer l’Organisation en profondeur afin de garantir à l’échelle mondiale aussi bien le développement équitable du commerce des biens et des services marchands que la satisfaction des droits fondamentaux.

Les thérapies de choc proposées pour servir de correctifs aux imperfections de l’Organisation restent in fine l’un des mérites de cette présente étude. Comme indiqué plus haut, les solutions devront passer d’abord par une évaluation des accords existants et par la définition de règles équitables entre le Nord et le Sud.

Il est aussi crucial de rompre avec la logique du libéralisme à outrance pour réconcilier les valeurs marchandes avec les considérations sociétales. En outre, des aménagements institutionnels s’avèrent davantage impérieux, car c’est le prix à payer si l’on veut assurer la pérennité de l’Organisation.

Cependant prôner la suppression de l’OMC comme le recommandent ardemment certains serait une entreprise ruineuse qui exacerberait les rapports de force bilatéraux déjà à l’œuvre dans le commerce international. A l’évidence, ces rapports de force ne font que le jeu des unilatéralistes. Même si nombres de détracteurs proposent de sceller définitivement le sort de l’Organisation, ils n’explicitent ni quand, ni comment le faire, une preuve de plus que l’invocation d’une alternative à l’OMC est une coquille vide.

En définitive, l’OMC ne disparaîtra pas puisqu’ il est indispensable pour le monde d’avoir cette organisation qui est à la fois universelle, transparente et résiliente pour maintenir encore longtemps à flot le libre-échange, car ce dernier reste une garantie de paix. Du reste, ce constat s’inscrit dans le prolongement des propos de Cordel HULL qui aimait souvent rappeler que : « quand les marchandises ne traversent pas les frontières, les armées le font »360.

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339 OMC, Avenir de l’OMC. Relever les défis institutionnels du nouveau millénaire, OMC, 2005, p.88.
340 Idem.
341 https://www.wto.org/french /res_f/booksp_f/anrep16_chap9_f.pdf. html
342 Source Banque mondiale / nombre d’employés à temps plein au 31 juin 2015 selon la profession. Données disponible sur http : //www.worldbank.org
343 OMC, avenir de l’OMC. Relever les défis institutionnels du nouveau millénaire, op.cit., p. 91.
344 Le Mémorandum d’accord sur le règlement des différends aménage un véritable double degré de juridiction : d’une part, les groupes spéciaux s’analysant comme le premier niveau de « juridiction » et d’autre part l’Organe d’appel qui constitue le second niveau de juridiction. V. Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends, Annexe 2 de l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, 14 avril 1994, 1869 R.T.N.U. 426.
345 L’article 17.4 du Mémorandum d’accord dispose à cet égard que « les rapports de l’organe d’appel seront acceptés sans condition par les parties au différend ».
346 Secrétaire d’Etat dans l’administration Roosevelt connu pour avoir été le principal artisan du plan américains de reconstruction du système international. Pour plus de détails sur Hull et son influence, voir entre autres : William ALLEN, « The International Trade Philosophy of Cordell Hull, 1907-1933 », American Economic Review, vol. 43, 1953, pp. 101-116; Michael BUTLER, Cautious Visionar. Cordell Hull and Trade Reform, 1933-1937, Londres, The Kent State University Press, 1998.
347 On peut résumer l’internationalisme libéral par deux aphorismes : les démocraties ne se font pas la guerre, et de bons voisins sont des voisins prospères.
348 Christian DEBLOCK, « le régionalisme commercial, y a-t-il un pilote dans l’avion ? » op.cit., 2.
349 Yves NOUVEL, « L’unité du système commercial multilatéral » op.cit., pp. 654 -663.
350 Julien BURDA, « l’efficacité du mécanisme de règlement de différends de l’OMC : vers une meilleure prévisibilité du système commercial multilatéral », op.cit., p.1.
351 Idem., p.4.
352 Habib GHERARI, “L’OMC à bout de souffle? Quelques observations sur la 8ème Conférence ministérielle”, op.cit., p.111 et ss.; Christian DEBLOCK, « OMC : le déclin irréversible de la réciprocité et du multilatéralisme », op.cit., p. 35.
353 Idem.
354 Pascal LOROT, « Le cycle de Doha n’a accouché finalement que d’un accord à minima en décembre dernier à Bali », le nouvel economiste.fr, consulté le 10 juin 2016.
355 Jean-Marc SIROËN, « L’OMC, une institution en crise », Alternatives économiques, n°240, octobre, p.72.
356 Christian DEBLOCK, « OMC : le déclin irréversible de la réciprocité et du multilatéralisme », op cit., p.54.
357 Yves SCHEMEIL, « L’OMC, une organisation hybride et résiliente », Le journal de l’école de Paris du management, 2014/5(No109), p. 31-36.
358 Sandra POLASKI, « L’OMC n’est pas en danger. », L’Économie politique 3/2007 (n° 35), p. 18.
359 Idem.
360 Cordel HULL cité par Christian DEBLOCK, « OMC : le déclin irréversible de la réciprocité et du multilatéralisme », op.cit., p. 36.

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• Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends, Annexe 2 de l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, 14 avril 1994, 1869 R.T.N.U. 426 [Mémorandum d’accord].
• Voir Accords multilatéraux sur le commerce des marchandises, Annexe 1A de l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, 15 avril 1994, 1867 R.T.N.U. 410 [Accord sur les marchandises].
• Accord général sur le commerce des services, Annexe 1B de l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, 15 avril 1994, 1869 R.T.N.U. 219 [Accord sur les services].
• Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, Annexe 1C de l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, 15 avril 1994, 1869 R.T.N.U. 332 [Accord sur les droits de propriété intellectuelle].
• Déclaration de ministérielle de Doha de 2001.
• Déclaration ministérielle de Hong Kong de 2005.
• Clause d’habilitation de 1979.
JURISPRUDENCES
• WT/DS27/R/ECU Communautés européennes – Régime applicable à l’importation, à la vente et à la distribution des bananes (Plainte de l’Équateur) (1997), OMC. Doc. (Rapport du Groupe spécial).
• WT DS500/AB/R Afrique du Sud — Droits antidumping provisoires visant les importations de ciment Portland en provenance du Pakistan (Plaignant: Pakistan)
• WT/DS26/AB/R et WT/DS48/AB/R Communautés européennes – Mesures communautaires concernant les viandes et les produits carnés (Plainte des États- Unis) (1998), OMC Doc. (Rapport de l’Organe d’appel) [Hormones].
• WT/DS291/R, WT/DS292/R, WT/DS293/R, Communautés Européennes-Mesures affectant l’approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques, (Rapport du groupe spécial),
• CPA, 4 avril 1928, affaire île de Palmas, RSA, II, p.838.
• CPIJ, 7 septembre 1927, affaire du Lotus, arrêt no 9 série A, CPIJ Rec.
RAPPORTS
• F.I.D.H, comprendre le commerce mondial & les droits de l’homme, FIDH, Paris, 2005, 24 pages.
• Jean-Claude LEFORT et al, Rapport d’information sur la place des pays en développement dans le système commercial multilatéral, Assemblée Nationale, Paris 2000, 299 pages.
• OCDE, Pour l’ouverture des marchés de services : L’Accord général sur le commerce des services, OCDE, Paris, 2002, 112 pages.
• OMC, Rapport sur le commerce mondial 2015. L’OMC à 20 ans défis et réalisations, Genève, OMC, 2015. 99 pages.
• OMC, Rapport annuel 2013 de l’OMC. Facteurs déterminant l’avenir du commerce mondial, Genève, OMC, 2013, 148 pages.
• OMC, Rapport sur le commerce mondial 2012. Commerce et politiques publiques : gros plan sur les mesures non tarifaires au XXI e siècle, Genève, OMC, 2012, 248 p.
• OMC, Rapport sur le commerce mondial 2011. L’OMC et les accords commerciaux préférentiels : de la coexistence à la cohérence, Genève, OMC, 2011, 251 p.
• OMC, L’avenir de l’OMC. Relever les défis institutionnels du nouveau millénaire, Genève, OMC, 2005. 102 pages.
• CNUCED, Rapport 2016 sur les pays les moins avancés, Le processus de reclassement et au-delà : tirer parti de la dynamique, Genève, 2016, 31 pages.
• Document WT/COMTD/LCD/W/51.
• Document WT/COMTD/M2/R1/F.
SITES INTERNET CONSULTES
• www.wto.org , site officiel de l’OMC
• http://interventionseconomiques.revue.org
• http://www.cairn.info
• http://www.unctad.org/ldc.
• www.fidh.org.
• www.lefigaro.fr
• www.lemonde.fr
• www.lextenso.fr

Table des matières

Introduction 1
Partie I. Une organisation à bout de souffle 11
Chapitre I. Un édifice juridico-institutionnel fragilisé 13
Section I. Un arsenal normatif affaibli 14
§1. Des entraves à la clause de la nation la plus favorisée 14
A. Les accords commerciaux régionaux 15
B. Les accords commerciaux préférentiels 17
§ 2. Les obstacles à la clause du traitement national 19
A. Les mesures protectionnistes de nature tarifaire 19
A. Les mesures protectionnistes de nature non tarifaire 21
Section II. Une institution régulièrement en crise 23
§ 1. L’enlisement récurrent des négociations commerciales multilatérales 24
A. Les raisons de l’enlisement récurrent des négociations commerciales multilatérales 24
B. Etude de cas typique: l’impasse du cycle de Doha 26
§ 2. Les lacunes de l’organe de règlement des différends 28
A. Des insuffisances tenant à la procédure mise en œuvre 28
B. Des défauts tenant à l’absence de sanction 30
Chapitre II. Une organisation contestée 32
Section I. L’OMC, une organisation contestée par les pays en développement 33
§1. Une contestation liée a la marginalisation des PED dans le système commercial multilatéral 33
A. La persistance de la fracture Nord-Sud dans le commerce mondial 33
B. La place marginale réservée aux PED au sein de l’OMC 35
§2. Une contestation liée aux asymétries des accords de l’OMC 36
A. L’iniquité de l’Accord sur l’agriculture 36
B. Le déséquilibre de l’accord sur la propriété intellectuelle 38
Section II. l’OMC, une organisation génératrice de frustrations multidimensionnelles 40
§1. La dimension politique de la frustration 40
A. Une critique liée à l’aliénation de la souveraineté des Etats 40
B. Une critique axée sur l’idée de l’absence de la démocratie 43
§2. Les dimensions économiques et sociales des frustrations 45
A. La critique économique du libéralisme 45
B. La contestation sociale du libéralisme 46
Partie II. Une organisation au bout de réformes 49
Chapitre I. L’OMC, une organisation résiliente 51
Section I. Une organisation indispensable 52
§1. Le cadre de promotion du libre-échange 52
A. L’OMC, une enceinte de négociations permanentes et continues 52
B. L’OMC, un cadre de mise en œuvre des accords commerciaux 54
§ 2. LE CADRE DE PROTECTION DU LIBRE-ECHANGE 56
A. La protection du libre-échange par la réglementation 56
B. La protection du libre-échange par le règlement des différends 57
Section II. L’OMC, une organisation efficace 59
§1. UNE EFICACITE AVEREE 60
A. Une efficacité assurée par les procédures mises en œuvre 60
B. Une efficacité justifiée par les résultats Obtenus 62
§ 2. UNE EFFICACITE CONFORTEE 64
A. L’explosion des demandes d’adhésion 64
B. L’efficacité des instruments de l’OMC 66
Chapitre 2. Une organisation perfectible 68
SECTION I. DES REFORMES NECESSAIRES AU PLAN NORMATIF 69
§ 1. LA REFORME DU CADRE JURIDIQUE DES NEGOCIATIONS COMMERCIALES 69
A. Le nécessaire renforcement du multilatéralisme 69
B. Le nécessaire renforcement du lien commerce et développement dans les accords de l’OMC 71
§2. UNE MEILLEURE PRISE EN COMPTE DES VALEURS SOCIALES DANS LES ACCORDS DE L’OMC 73
A. La nécessaire inclusion des normes sociales dans les accords de l’OMC 74
B. La nécessaire inclusion des normes environnementales dans les accords de l’OMC 75
Section II. Des réformes nécessaires au plan organique 77
§1. La réforme des fonctions des organes dirigeants 77
A. Le renforcement des pouvoirs du Directeur général 78
B. La nécessaire consolidation de la fonction du secrétariat 79
§ 2. La r éforme souhaitée de l’organe de règlement des différends
A. Des réformes relatives aux Groupes spéciaux 80
B. Des réformes relatives à l’Organe d’appel 82
Conclusion


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