L’arbitrage – Le renforcement des règles juridiques applicables
B – Le renforcement des règles juridiques applicables en matière d’auto récusation du corps arbitral :
Le renforcement des règles applicables en matière d’auto-récusation se révèle par deux points, à savoir la création d’un propre code d’éthique pour le corps juridictionnel(a) et la nouvelle approche adoptée dans l’auto-application de ces règles d’éthiques (b).
a – La création d’un propre code d’éthiques :
Dans les autres institutions telles que le CIRDI et le CCI, les règles d’éthique ne sont pas exigées de la même manière que dans ce projet d’accord.
Pour le CIRDI, l’article 14 (1) parle des qualités qui doivent figurer dans un arbitre telles que la « haute considération morale », la « compétence reconnue en matière juridique, commerciale, industrielle ou financière » et « toute garantie d’indépendance dans l’exercice de leurs fonctions », cette question n’est pas traitée aussi minutieusement que dans le cadre l’institution de la CCI.
Le règlement de la CCI dans son article 11 impose dans son premier paragraphe à l’arbitre de faire « une déclaration d’acceptation, de disponibilité, d’impartialité et d’indépendance » dans laquelle il informe le secrétariat de tous « les faits ou circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l’esprit des parties, ainsi que les circonstances qui pourraient faire naître des doutes raisonnables quant à son impartialité », le secrétariat à son tour informe les parties de toutes ces informations communiqués.
Dans son deuxième paragraphe, cet article impose également une validation de l’impartialité des arbitres par la cour avant le passage à la constitution du tribunal.
Il permet aussi à la cour d’agir en toute autonomie par la récusation et le remplacement de l’arbitre si elle constate des faits qui nuisent à cette indépendance.
Ceci dévoile l’importance accordée par la CCI aux règles d’éthique pour conserver l’indépendance et l’impartialité.
Ce projet d’accord tend à renforcer ces règles d’éthique, ceci est déjà clair par l’élaboration d’un article relatif aux règles d’éthique imposées aux arbitres, accompagné par un code de conduite à l’intention des membres du tribunal et de la cour d’appel ainsi que des médiateurs.
Ce renforcement est largement constaté dans ce projet d’accord, d’abord dans l’article 3.11 (1) qui impose aux juges une indépendance totale des parties aux différends et une impartialité totale des parties en évitant leur participation dans le règlement des différends lorsque cette situation est susceptible de créer un conflit d’intérêt.
Ce paragraphe va jusqu’à interdire les juges d’agir « en qualité d’avocat, d’expert désigné par une partie au différend ou de témoin dans toute procédure en instance ou nouvellement introduite en matière de protection des investissements relevant du présent accord, de tout autre accord ou du droit interne. », dès le moment de leur nomination.
Cet article donne une description plus précise des cas qui peuvent menacer l’indépendance et l’impartialité et élimine par la même occasion toutes situations de doute afin de garantir la transparence de ce modèle.
Ensuite dans l’annexe 5, le juge doit non seulement faire une déclaration aux parties de toutes situations de doute selon l’article 3 de cette annexe, mais il est aussi tenu selon l’article 4 de la même annexe de s’acquitter « entièrement et promptement de leurs fonctions tout au long de la procédure, » avec « équité et diligence», de n’examiner que les points nécessaires pour rendre leur sentence valide, d’informer leurs adjoints et le personnel du contenu des articles de cette annexe pour qu’ils s’y conforment et d’éviter tout contact avec une seule partie du différend.
A ce propos, ce projet d’accord accable les juges avec plus de responsabilités que la CCI.
Finalement, on trouve que l’article 5, du code de conduite à l’intention des membres du tribunal et de la cour d’appel ainsi que des médiateurs, cite d’autres situations à éviter afin de garantir l’indépendance et l’impartialité des juges telles que l’acceptation directe ou indirecte de gratifications pour leurs fonctions, ou la permission d’être influencé par des relations ou des responsabilités d’ordre financier, commercial, professionnel, familial ou social…
Selon l’article 6 de ce code, même les anciens juges doivent s’abstenir de tout acte qui risque de mettre en péril leurs impartialité et leur impose également de ne pas participer pour une période de trois ans suivant leurs mandats à une procédure de règlement de différend devant le tribunal ou la cour d’appel ou de représenter l’une des parties aux différends en matière d’investissement.
La consolidation de l’impartialité et des règles d’éthique par ce projet d’accord est profondément fondée sur la clarification de ces notions et sur l’imposition de plus de responsabilités aux juges même après la fin de leurs mandats et à toute l’instance pour garder sa bonne réputation d’indépendance et d’impartialité.
Cependant, ces nouvelles règles d’éthique nécessitent le développement d’autres mécanismes pour les appliquer.
b – La nouvelle approche adoptée dans l’auto-application des règles d’éthique :
Les autres institutions telles que le CIRDI et la CCI adoptent aussi des mécanismes d’auto-application des règles d’éthique. Dans ce cadre, il prévoit la possibilité de récusation 77 ou de révocation 78 de l’arbitre mais l’effet de cette procédure s’applique que dans le cadre du différend dans lequel cet arbitre est récusé.
Contrairement à ces institutions, l’institution apportée par ce projet d’accord ne s’arrête pas sur l’auto-application de ces règles d’éthique que dans les différends dans lesquels les arbitres sont accusés d’infraction de règles éthique.
A ce propos, on remarque que ce projet d’accord prévoit à part la récusation et la révocation un autre procédé qui s’applique sur les infractions qui sont commises même par des anciens membres du tribunal.
A ces propos, l’article 6 paragraphe 4 du code de conduite à l’intention des membres du tribunal et de la cour d’appel ainsi que les médiateurs, apporté dans l’annexe 5 de ce projet d’accord, prévoit que si le président du tribunal de première instance ou de la cour d’appel reçoit l’indication de la non-impartialité d’un ancien membre, il effectuera les vérifications nécessaires.
Dans le cas où ces allégations se confirment, ce dernier informerait les deux parties au différend, toute association professionnelle à laquelle ce juge appartenait et toutes autres institutions de règlement de différend en matière d’investissement.
Ce nouveau mécanisme de contrôle étale l’auto-application des règles d’éthique même sur les anciens membres de cette instance juridictionnelle, par conséquent il confirme de plus en plus la permanence et l’autonomie de ce système juridictionnel.
La permanence et l’autonomie de ce système juridictionnel, se renforcent aussi par la création d’une cour d’appel qui agit dans le cadre d’une nouvelle hiérarchie apportée au règlement des différends en matière d’investissement pour garder la constance et la stabilité de la jurisprudence de ce système.
77 Article 57 la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre états et ressortissants d’autres états, Washington 18/03/1965 et article 14 règlement d’arbitrage de la CCI 78 Article 58 la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre états et ressortissants d’autres états, Washington 18/03/1965 et article 15 règlement d’arbitrage de la CCI
Paragraphe 2 : La création d’un mécanisme d’appel connexe :
Malgré la différence de la nature du système juridictionnel apporté par ce projet d’accord et de ceux des autres systèmes de règlement des différends relatifs aux investissements, on remarque une inspiration relative à celui de l’OMC et du CIRDI sans pour autant s’y aligner.
Cette dualité de convergence et de divergence se démarque dans le caractère permanent de ce modèle (A).
Contrairement au domaine de la procédure d’appel, on remarque que le mécanisme apporté fait la fusion entre les deux autres modèles déjà cités. (B)
A– Le caractère permanent de cette juridiction :
Dans le cadre du CIRDI, il ne s’agit pas d’une procédure d’appel, l’article 52 de la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats, dispose plutôt d’une procédure d’annulation sur laquelle statue un comité Ad Hoc choisi par le président parmi la liste préétablie.
Le problème que posait cette structure c’est la rotation des arbitres qui ne permet pas de réaliser la stabilité qu’on devait avoir dans l’interprétation des faits de l’annulation.
Par contre dans le cadre de l’OMC, on remarque que l’article 17 du MRD insiste sur un corps d’appel permanent. Ce corps est constitué de 7 personnes choisies pour un mandat de 4 ans qui n’est renouvelable qu’une seule fois afin de garantir la continuité de ce corps et la stabilité de ses rapports.
A ce propos, on remarque que ce projet d’accord s’approche plus du modèle de l’OMC que celui du CIRDI, vu que l’organe d’appel apporté reproduit la même structure que celle du tribunal de première instance, qui est un modèle qui converge vers la stabilité et la permanence tel que le modèle de l’OMC.
B – Le domaine de cette juridiction :
Le domaine de cette instance d’appel est la fusion des domaines du modèle du mécanisme d’appel de l’OMC et du mécanisme d’annulation du CIRDI.
Selon l’article 3.29 (1), le domaine de la procédure d’appel englobe d’une part «l’erreur du tribunal dans l’interprétation ou l’application du droit applicable » qui fait aussi partie du domaine de la procédure d’appel dans le cadre de l’OMC selon l’article 17 (6) du MRD de l’OMC, et d’autre part il fait référence au domaine de la procédure d’annulation de l’article 52 de la convention du CIRDI.
D’où la fusion des deux domaines sous l’égide d’une seule procédure.
En plus de cette dualité des sources du domaine de la procédure d’appel, le projet d’accord enrichit plus le domaine par le motif « d’erreur manifeste du tribunal dans l’appréciation des faits, y compris les dispositions juridiques internes pertinentes ».
C’est comme si le projet d’accord veut à tout prix enraciner le principe de double degré de juridiction dans le cadre d’arbitrage international. C’est comme si l’objectif est de créer un autre ordre juridictionnel qui s’approche du modèle étatique mais avec plus d’indépendance.
Cette tendance se renforce par la création des propres normes d’interprétations et qui feront de cette institution une vraie instance transnationale.
