L’évolution dans la protection des intérêts des investisseurs
Chapitre 2 : Un nouvel équilibre dans les intérêts des deux parties au différend :
La balance des intérêts des parties principales dans le différend a été toujours truquée vers les investisseurs vus que ces derniers supportent plus de risque que l’Etat hôte.
Ce projet d’accord propose un nouvel équilibre entre ces intérêts, un équilibre qui est fondé d’une part sur le renforcement de la protection de l’Etat hôte et sur le développement de la protection accordée à l’investisseur étranger d’autre part.
Section 1 : L’évolution dans la protection des intérêts des investisseurs :
L’évolution dans la protection des intérêts des investissements étrangers dans ce projet d’accord tourne autour de deux axes le premier est le rétrécissement de « l’Umbrella protectrice » des intérêts de l’investisseur ou de l’investissement (paragraphe 1), le deuxième est l’apport d’autres garanties (paragraphe 2).
Paragraphe 1 : Le rétrécissement de « l’Umbrella protectrice » des intérêts de l’investisseur ou de l’investissement étranger :
Ce rétrécissement se manifeste principalement par la limitation de la protection juridictionnelle de cette institution aux seuls intérêts légitimes de l’investisseur ou de l’investissement étranger.
A ces propos, ce projet d’accord s’oriente vers la création de deux types d’obstacles, des obstacles aux investissements illicites (A) et des obstacles pour les investisseurs parasites (B).
A- Les obstacles aux investissements illicites :
Un investissement illicite est un investissement établi en non-conformité à la législation de l’Etat hôte83 ou suite à des actes de fraude ou de corruption.
De nos jours, plusieurs TBI adoptent des clauses qui définissent l’investissement plus clairement, dans lesquels ils exigent que ces investissements soient conformes à la législation de l’Etat hôte pour bénéficier de leurs protections.
On cite à titre d’exemple pour ce type de clauses celle incluses dans le 1erarticle du TBI conclu par la Tunisie avec la Roumanie en 199584qui dicte que « le terme investissement désigne les droits, biens et avoirs de toute nature constitués ou reconnus sur le territoire d’une partie contractante en conformité avec ses lois et règlements et notamment, mais non exclusivement »
Ce type de clause limite la protection que l’Etat hôte accorde aux seuls investissements constitués et régit par ses propres lois.
Ceci fait d’elle une indication forte sur l’importance que les états accordent à la légalité de l’investissement 85. A ce propos, on peut citer les constatations des tribunaux arbitraux dans l’affaire Alasdair c.
Le Costa Rica qui affirme que « The fact that the Contracting Parties to the Canada-Costa Rica BIT specifically included such a provision is a clear indication of the importance that they attached to the legality of investments made by investors of the other Party and their intention that their laws with respect to investments be strictly followed.
The assurance of legality with respect to investment has important, indeed crucial, consequences for the public welfare and economic well-being of any country»86 et la sentence arbitrale de l’affaire Salini c.
Maroc qui prévoit que «In focusing on «the categories of invested assets (…) in accordance with the laws and regulations of the aforementioned party,» this provision refers to the validity of the investment and not to its definition.
More specifically, it seeks to prevent the Bilateral Treaty from protecting investments that should not be protected, particularly because they would be illegal. »87
Suite à une telle clause, le CIRDI a refusé d’accorder la protection à l’investisseur dans l’affaire Alsadir c.le Costa Rica à cause de la non-conformité de l’opération que la société Alsadir a effectué avec le droit de l’état d’accueil qui est le Costa Rica.
Ce projet d’accord met en évidence cette constatation et dispose expressément dans son article 1.2 que l’investissement visé par cet accord doit être « effectué avant ou après l’entrée en vigueur du présent accord en conformité avec la loi applicable ; ».
Généralement, cet article suffira pour faire face aux investissements établis suite à des actes de fraude à la loi ou de corruption étant donné que ce sont des actes prohibés par la loi. Dans ce cadre, on peut citer des sentences arbitrales qui ont refusé ce type d’actes tel que celle relative à l’affaire Fraport c.
Les Philippines, suite à laquelle on a refusé d’accorder la protection à l’investisseur allemand qui a restructuré son investissement de manière à continuer de gérer son investissement malgré que la loi philippine impose que la gérance des sociétés soit effectuée par des philippins88, ou celle relative l’affaire Inceysa c.
El Salvador dans laquelle l’investisseur a falsifié des documents qui lui ont permis par la suite d’obtenir un contrat de concession, par conséquent le tribunal arbitral décline sa compétence à cause de l’illégalité de cet acte.89
Ce projet d’accord va jusqu’à la consolidation de cet article par d’autres dispositions qui écartent la protection de tout investissement établi suite à des actes de fraude à la loi ou de corruption.
C’est pour cela que l’article 3.6 qui concerne « l’introduction du recours » interdit dans son dernier paragraphe au requérant « rendu coupable de manœuvres dolosives, de dissimulation, de corruption ou d’un comportement équivalant à un abus de droit en effectuant l’investissement en cause » d’introduire un recours selon cet accord.
Pour conclure, selon ce projet d’accord chaque investissement ou investisseur qui ne respecte pas la loi applicable dans l’Etat hôte ne pourra en aucun cas bénéficier d’une protection règlementaire ou juridictionnelle fournie par cet accord.
B- Les obstacles pour les investisseurs parasites :
Les investisseurs parasites sont ceux qui manipulent le lien de rattachement qui les lient à leurs Etats de provenance, en établissant un lien de rattachement fictif avec un ordre juridique étranger qui leur offre une meilleure protection conventionnelle à ses ressortissants90.
A ce propos, on peut s’attester de l’affaire ABCI c. Tunisie dans laquelle la société ABCI qui était constituée en 1982 dans les Iles Caïman de Curaçao sous une juridiction britannique, a transféré par la suite son siège social aux Antilles néerlandaises le 7 mai 2003 pour bénéficier de la protection apportée par le TBI conclu entre la Tunisie et le Royaume Néerlandais, et ce sur la base du premier article de ce TBI qui considère le siège social comme déterminant dans la nationalité.(Selon cet article en 2003 et après le transfert du siège social cette société est devenue de nationalité néerlandaise).
Même si le changement de nationalité a eu lieu dix ans après la naissance du différend et juste avant la requête en 2008, le tribunal arbitral a décidé d’appliquer le TBI néerlandais par présomption de la bonne foi de l’investisseur dans le changement de nationalité et que la protection arbitrale n’était pas son but.91
83/84/85/ 90 R. BEN. KHELIFA, « L’évolution du régime protecteur de l’investissement international », Thèse de doctorat, Faculté de Droit et des Sciences Politique de Tunis, 2014, page 246/250/250/ 264-265
86 CIRDI, Affaire Alsadir v Costa Rica, Award, ICSID CASE NO. ARB(AF)/07/3,19 05/2010 Paragraphe 53
87 CIRDI, Affaire Salini v Maroc, sentence sur la juridiction July 23, 2001Case No. ARB/OO/4 paragraphe 46
88/89 CIRDI, l’affaire Inceysa c. El Salvador, AWARD, 2006, Paragraphe.231. /Paragraphe.240-242 ;251.
91 CIRDI, affaire ABCI INVESTMENTS N.V c. Tunisie, pages 65-70
Contrairement à cette affaire, les arbitres dans l’affaire Phoenix Action c. la République Tchèque ont constaté qu’une restructuration de la société pour le changement de nationalité afin de se protéger par le CIRDI ne peut en aucun cas être un acte de bonne foi.92 Elle le qualifie même en tant qu’acte de « détournement de procédure »93.
Pour dépasser ce problème, certains Etats ont établi dans leurs TBI d’autres liens de rattachement plus effectifs que celui du lieu d’incorporation de la société ou des clauses appelées « clause de déni de protection ».
A ces propos, on peut citer le modèle du TBI du Royaume Unis qui exige que pour avoir sa protection, la société doit avoir le centre d’intérêt ou le lieu d’administration principal de ses activités substantielles dans l’Etat partie à l’accord94.
Et le modèle des Etats Unis d’Amériques de 2004 exige que la société doit effectuer ses activités substantielles dans le pays de provenance et c’est dans le cadre d’une clause qu’il appelle clause de déni de protection.95
Pour remédier à cette problématique, ce projet d’accord exclut de son domaine de protection juridictionnelle ce type d’investisseurs, par le renforcement du lien de rattachement dans son article 1.2 et par la création d’une clause d’« Anti contournement » dans son article 3.15 qui dispose que « le tribunal décline sa compétence d’une affaire lorsque le différend est survenu, ou était prévisible selon toute probabilité, au moment où le requérant est devenu propriétaire de l’investissement en cause ou en a acquis le contrôle et que le tribunal constate, au regard des faits de l’espèce, que ledit requérant est devenu propriétaire de cet investissement ou en a acquis le contrôle dans le but principal de déposer un recours conformément à la présente section.» ,
92 CIRDI, Affaire Phoenix c R Tcheque, AWARD, ICSID Case No. ARB/06/5, 15/04/2009, paragraphe 92,Page 37.
93 CIRDI, Affaire Phoenix c R Tcheque, AWARD, ICSID Case No. ARB/06/5, 15/04/2009, paragraphe 143,page 56.
94 “…and corporations, firms and associations incorporated or constituted under the law in force in any part of the United Kingdom or in any territory to which this Agreement is extended in accordance with the provisions of Article XIV, which have their registered office, central administration, or principal place of business, as well as substantial business activities, in the territory of the United Kingdom or in any territory to which this Agreement is extended in accordance with the provisions of Article XIV;” Article 1 TBI Royaume Unis- Colombia 17/03/2010
95 «A Party may deny the benefits of this Treaty to an investor of the other Party that is an enterprise of such other Party and to investments of that investor if the enterprise has no substantial business activities in the territory of the other Party and persons of a non-Party, or of the denying Party, own or control the enterprise”; Article 17 paragraphe2 du TBI USA-Uruguay;04/11/2005.
Ce rétrécissement de « l’Umbrella protectrice » aux seuls intérêts légitimes de l’investisseur n’a pas empêché ce projet d’accord d’ajouter d’autres garanties qui n’étaient pas accordées par d’autres institutions de règlement des différends relatifs aux investissements.
Paragraphe 2 : L’apport d’autres garanties :
D’abord, ce projet d’accord propose la création d’un tribunal permanent avec des juges qui travaillent en permanence avec un salaire permanent, ce qui participe à son tour à l’abaissement des frais de la procédure d’arbitrage.
Ensuite, il limite la durée de chacune des procédures, celle devant le tribunal de premières instances à 18 mois, et celle devant la cour d’appel à 270 jours ce qui imposera par la suite une rapidité de la procédure d’arbitrage.
Finalement, il apporte selon l’article 3.7 : un consentement préalable de l’Etat hôte à l’arbitrage devant cette juridiction ce qui lui apportera une garantie juridictionnelle, mis à part le recours aux juridictions nationales.
Ce projet d’accord adopte une nouvelle approche pour le maintien de l’équilibre dans la relation entre investisseur étranger et l’Etat hôte de l’investissement par la limitation de la protection déjà accordée à l’investisseur étranger ou aussi par l’étalement de la protection accordée à l’état hôte de l’investissement.
