PREMIERE PARTIE : LE SYSTEME D’ENCADREMENT DU TRAFIC ILLICITE DES BIENS CULTURELS EN DROIT INTERNATIONAL
Le droit international du patrimoine culturel peut être défini comme l’ensemble des normes supranationales (traités, conventions accords, chartes, etc.) qui visent la protection des éléments du patrimoine culturel sous toutes ses formes et qui obligent deux ou plusieurs Etats dans leurs rapports réciproques.
Il a pour finalité d’assurer « la protection de biens culturels au nom d’un intérêt historique, artistique, esthétique, etc. »20 et cela, à travers un effort qui dépasse les frontières d’un Etat.
Il appartient à chaque Etat de veiller à ce que les engagements qu’il aurait contractés au plan international soient mis en œuvre dans son ordre interne. Donc on comprend que le droit international a mis en place un système d’encadrement des biens pour protéger et lutter contre le trafic illicite des biens culturels. Ainsi, nous allons dans un premier temps présenter le cadre adopté par la communauté internationale, pour lutter spécifiquement contre le trafic illicite de biens culturels (Chapitre 1). Puis, dans un second temps, nous exposerons le cadre de coopération dans la lutte contre la criminalité (Chapitre 2).
20Cornu(Marie), Droit des biens culturels et des archives, novembre 2003, P.3.
CHAPITRE 1 :
LE CADRE JURIDIQUE DE LA LUTTE
Dans la conduite de nos analyses pour cette première partie, Nous allons d’abord présenter les principaux instruments juridiques adoptés par la communauté internationale pour lutter spécifiquement contre le trafic illicite de biens culturels (Section 1). Ensuite, nous montrerons les instruments institutionnels qui assurent la lutte (Section 2).
SECTION 1 :
Les instruments juridiques de lutte
Le phénomène du trafic illicite des biens culturels concerne l’importation, l’exportation et le transfert de biens considérés comme illicites, prioritairement sous l’angle du droit national d’un État donné. Il s’agit donc d’un phénomène dont la dimension économique est aujourd’hui considérable, qui touche en premier lieu à l’intérêt de l’État et à la violation de ses lois.
Au-delà de ce qui relève de l’intérêt national, il existe un ensemble de règles internationales multilatérales contraignantes visant à prévenir et à lutter contre le trafic illicite des biens culturels. Il faut se demander comment concevoir et déterminer l’existence d’un véritable intérêt international qui serait protégé par lesdites règles.
Ainsi, dans cette section, l’objectif principal qui est visé à travers cette étude est donc la connaissance et l’analyse des principaux conventions internationales (§1). De cet objectif principal, découlent deux objectifs secondaires : Le premier objectif secondaire est de rassembler et étudier les principales conventions internationales de lutte contre le trafic des biens culturels. Le deuxième est d’analyser l’état des lieux des législations nationales en la matière (§2).
Paragraphe 1 : Les instruments juridiques internationaux
L’UNESCO est un acteur majeur dans la lutte contre le trafic illicite d’objets culturels depuis de nombreuses années. Au niveau de l’action normative, l’UNESCO a élaboré différents traités pour lutter contre ce phénomène répréhensible qui peut se produire dans des contextes différents: la Convention de La Haye pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé (1954) et ses deux protocoles (1954 et 1999), et la Convention de l’UNESCO concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels (1970).
Cette dernière a été complétée par la Convention d’UNIDROIT sur les biens culturels volés ou illicitement exportés en 1995, et toutes deux sont opérationnelles en temps de paix.
Les conventions les plus récentes [la Convention sur la protection du patrimoine culturel subaquatique (2001), la Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel (2003) et la Convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles (2005)] jouent également un rôle important dans la protection du patrimoine culturel dans toutes ses dimensions.
La Convention de La Haye de 1954 et ses Protocoles
Le premier instrument de droit international dédié exclusivement à la protection des biens culturels est la Convention de La Haye de 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé21.
C’est dans ce texte, ainsi que dans ses deux Protocoles (de 1954 et 1999), que l’expression de « bien culturel » trouve sa consécration en tant que catégorie juridique en droit international, pour être reprise par la suite par les législations nationales d’application de cette Convention. La Convention prévoit un double régime de protection « générale » et « spéciale » (aujourd’hui enrichie de la protection « renforcée » prévue par le deuxième Protocole) à travers la mise en place de mesures de respect et de sauvegarde des biens culturels.
Le premier Protocole contient également d’intéressantes règles qui visent à « empêcher l’exportation de biens culturels d’un territoire occupé » lors d’un conflit armé et interdisant la rétention de ces biens au titre de dommages de guerre.
La Convention de 1954 consacre le principe selon lequel la violation de ses normes engage la responsabilité pénale individuelle. Cela étant, son article 28 n’est pas détaillé dans la mesure où il prévoit seulement que « [l]es Hautes Parties contractantes s’engagent à prendre, dans le cadre de leur système de droit pénal, toutes mesures nécessaires pour que soient recherchées et frappées de sanctions pénales ou disciplinaires les personnes, quelle que soit leur nationalité, qui ont commis ou donné l’ordre de commettre une infraction à la présente Convention. »
Le deuxième Protocole à la Convention de 1954 est plus précis. Son article 9 exige que les États créent des infractions visant l’exportation, le déplacement ou le transfert de propriété de biens culturels, ainsi que la fouille illicite de sites archéologiques.
De plus, le deuxième Protocole exige que les États contractants créent des sanctions pénales visant les « violations graves » commises intentionnellement et énumérées à l’article 15(1) :
- « a) faire d’un bien culturel sous protection renforcée l’objet d’une attaque ;
- b) utiliser un bien culturel sous protection renforcée ou ses abords immédiats à l’appui d’une action militaire ;
- c) détruire ou s’approprier sur une grande échelle des biens culturels protégés par la Convention et le présent Protocole :
- d) faire d’un bien culturel couvert par la Convention et le présent Protocole l’objet d’une attaque ;
- e) le vol, le pillage ou le détournement de biens culturels protégés par la Convention, et les actes de vandalisme dirigés contre des biens culturels protégés par la Convention. »
216 La Convention, signée à La Haye le 14 mai 1954, est en vigueur depuis le 7 août 1956 avec 123 États parties ; le Protocole du 14 mai 1954 est en vigueur depuis le 7 août 1956 avec 100 États parties ; le deuxième Protocole du 26 mars 1999 est en vigueur depuis le 9 mars 2004 avec 60 États partie (septembre 2011).
Enfin, l’article 16 institue le principe de compétence universelle à l’égard des « violations graves » énumérées à l’article 15.
Les membres des groupes criminels et terroristes sont liés par la plupart des dispositions énoncées dans la Convention de 1954 et son deuxième Protocole, quel que soit le type de conflit armé interne auquel ils participent ou qu’ils exercent ou non un contrôle sur un territoire donné, dès lors que le conflit armé en question se déroule sur le territoire d’un État Partie22.
Ce principe est motivé par le fait que le patrimoine culturel doit bénéficier du même niveau de respect en situation de conflit armé, quelle que soit la nature du conflit ou des parties belligérantes23.
La convention de l’UNESCO de 1970
La convention de l’UNESCO concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites de biens culturels, du 14 septembre 1970 (convention de l’UNESCO de 1970), fut élaborée suite à l’impulsion des Etats d’Amérique latine, plus particulièrement le Mexique et le Pérou, lors de la 11ème Conférence de l’UNESCO de 1960. Ces Etats souhaitaient attirer l’attention de la communauté internationale sur le pillage de leurs biens culturels et monuments historiques ainsi que sur le trafic illicite qui en résultait.
Il est intéressant de noter que les pays formant le marché de l’art, la Suisse et la Grande Bretagne notamment, n’ont pas souhaité faire partie du comité chargé de l’élaboration de la convention, à l’exception des Etats-Unis qui, au dernier moment, ont décidé de l’intégrer24.
La convention de l’UNESCO de 1970 est entrée en vigueur le 24 avril 1972. Fin 2010, 120 Etats l’avaient ratifiée25. La Suisse a approuvé la convention le 12 juin 2003 et déposé son instrument de ratification le 3 octobre 200326.
Elle est entrée en vigueur pour la Suisse le 3 janvier 2004. Cette convention de l’UNESCO a pour objectif de promouvoir la protection des biens culturels dans les différents Etats parties ainsi que de protéger et de sauvegarder le patrimoine culturel de l’humanité par le biais de la coopération interétatique (principe de non appauvrissement du patrimoine culturel des autres Etats)27. Elle reconnaît le droit de chaque Etat à la protection de son patrimoine culturel.
22Comité international de la Croix-Rouge (CICR), Practice relating to Rules 38, 39, 40 and 41 (https://ihldatabases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v2_rul); et Hausler K., « Culture under Attack: The Destruction of Cultural Heritage by Non-State Armed Groups » (2015-2), Santander Art and Culture Law Review, p. 117à 146 et 122 à 135.
23Hausler, ibid., p. 121.
24O’KEEFE, p. 7 ss. Pour un développement précis du travail de l’UNESCO, voir PROTT, Witness to History, p. 12s.
25www.unesco.org 26RO 2004 p. 2879
Elle représente à l’heure actuelle le traité multilatéral le plus important en matière de protection et de restitution de biens culturels en temps de paix28. Elle constitue « le premier instrument juridique mondial de protection du patrimoine culturel contre le vol et le pillage »29. Par l’adoption de ce texte, la communauté internationale reconnaît que les biens culturels ne sont pas de simples marchandises et qu’ils doivent par conséquent bénéficier d’un statut juridique propre ainsi que d’une protection adéquate. Cette convention régit les relations entre Etats. Ainsi, seuls les Etats ont la qualité pour agir même si le bien est de propriété privée. L’Etat peut en revanche agir au nom du propriétaire particulier (art. 13 de la convention)30.
Les dispositions de la convention UNESCO de 1970 ne sont pas « self executing »31, ce qui implique l’adoption d’une loi d’application pour sa mise en œuvre32. Les termes choisis pour la rédaction de la convention sont très larges, chaque Etat est donc libre de concrétiser les mesures prévues par les moyens de son choix, en fonction des possibilités ouvertes par sa législation et en les adaptant à sa situation particulière33.
Le Canada34, l’Afrique du Sud35 et l’Australie36 ont adopté une législation d’application reflétant une acceptation très large des obligations prévues dans la convention. Les législations d’application des Etats-Unis37 et de la Suisse38 sont au contraire relativement restrictives.
27NAFZIGER/SCOVAZZI, p. 62 s
28BORGHI, p. 10 ; NAFZIGER/SCOVAZZI, p. 562. En effet, avant l’entrée en vigueur de la convention de l’UNESCO de 1970, les biens culturels ne bénéficiaient que d’une protection en temps de conflit armé.
292 L’UNESCO avait déjà adopté, le 5 décembre 1956 lors de la neuvième session de la Conférence générale, une recommandation portant sur la restitution de produits de fouilles encourageant les Etats membres à
prévoir d’une part, des dispositions réglementant le commerce de biens archéologiques et, d’autre part, à faciliter leur rapatriement vers leur pays d’origine. Voir CARDUCCI, La restitution, p. 122.
30BORGHI, p. 13 et CARDUCCI, La restitution, p. 208 s
31AUER/HOTTELIER/MALINVERNI définissent l’applicabilité directe (« self executing ») comme « l’aptitude d’une règle de droit international à conférer par elle-même aux particuliers, sans requérir aucune mesure interne d’exécution, des droits et des obligations dont ils peuvent se prévaloir devant les autorités de l’Etat où cette règle est en vigueur ». Ceci signifie que l’on considère qu’aucune des dispositions de la convention UNESCO de 1970 ne peut être directement invoquée devant les tribunaux internes d’un Etat et, a contrario, ces derniers ne peuvent pas directement appliquer l’une des dispositions de cette convention. Voir AUER/HOTTELIER/MALINVERNI, N 1307 s. et ZIEGLER, N 271 ss. Nous sommes toutefois d’avis que l’article 7 lit. b i) pourrait peut-être bénéficier d’un contenu suffisant pour être directement applicable. Notons également que c’est au Tribunal fédéral qu’appartient le pouvoir de déterminer, dans un cas d’espèce, si une norme est directement applicable ou pas.
32AUER/HOTTELIER/MALINVERNI, N 1257 ss et N 1308 ss. Le fait qu’elle ne soit pas directement applicable explique probablement son succès quant au nombre de ratifications.
33Document de travail de l’Office fédéral de la culture, 1999 ; CARDUCCI, La restitution, p. 137 s. Voir aussi ASKERUD/CLEMENT, p. 19 ss pour les conseils de mise en œuvre de l’UNESCO.
34Le Canada est parti à la convention depuis le 28 mars 1978 et a adopté le Cultural Property Export Control List.
35L’Afrique du Sud est partie à la convention depuis le 18 décembre 2003.
36L’Australie est partie à la convention depuis le 30 octobre 1989 et a adopté le Cultural Heritage Export Control List, Statutory Rules 1987 No.149 as amended made under the Protection of Movable Cultural Heritage Act 1986.
La France39 et le Royaume-Uni40 ont estimé que leur législation nationale respective était suffisante à la mise en vigueur et à la mise en œuvre de la convention et qu’il n’était par conséquent pas nécessaire d’adopter une loi d’application spécifique41.
La manière dont chaque Etat met en œuvre la convention démontre l’intensité de son engagement dans la lutte contre le trafic illicite de biens culturels.
De manière générale, les Etats importateurs de biens culturels ont tendance à interpréter la convention de façon restrictive, alors que les Etats exportateurs acceptent l’ensemble des obligations prévues42.
L’article 1er de la convention de l’UNESCO de 1970 constitue l’un des articles les plus importants de la convention car il expose le champ d’application matériel de celle-ci en définissant la notion de biens culturels. Nous ne nous attarderons pas sur cette définition dans le présent paragraphe étant donné qu’elle fera l’objet d’une analyse détaillée ci-après43.
L’article 4 de la convention définit quant à lui la notion de patrimoine culturel, notion plus étroite que celle de biens culturels. Selon l’article 5 de la convention, les Etats parties s’engagent à instituer un ou plusieurs services de protection du patrimoine culturel chargé d’assumer un certain nombre de fonctions, notamment celle de la contribution à l’élaboration de textes législatifs (lit. a), de l’établissement d’un inventaire national de protection des biens culturels importants (lit. b), de l’organisation et du contrôle des fouilles archéologiques (lit. d).
L’article 6b de la convention incite les Etats à adopter un certificat d’exportation pour les biens culturels sortant de leur territoire, ce qui a pour but de permettre aux autres Etats parties à la convention de vérifier la licéité de l’exportation. Conformément à l’article 7a de la convention, les Etats parties s’engagent à prendre les mesures nécessaires et conformes à leur législation pour empêcher l’acquisition, par les musées et autres institutions similaires, de biens culturels exportés illicitement d’autres Etats parties après l’entrée en vigueur de la convention.
L’article 7b i) interdit l’importation de biens culturels volés dans un musée, un monument public, civil ou religieux, ou une institution similaire situés sur le territoire d’un autre Etat partie à la convention à condition que le bien figure dans un inventaire. L’article 7b ii), qui est certainement l’un des plus important de la convention, incite les Etats à prendre toutes mesures appropriées et conformes à leur législation pour saisir et restituer les biens à leur Etat d’origine. Aux termes de cet article, les Etats s’engagent à restituer, par voie diplomatique, le bien sous réserve d’indemnisation d’un éventuel acquéreur de bonne foi44.
37Les Etats-Unis sont partie à la convention depuis le 2 septembre 1983. Pour plus d’informations, voir O’KEEFE, p. 107 ss. Voir aussi infra N 286 ss
38Voir la LTBC et l’OTBC.
39La France est devenue partie à la convention le 7 janvier 1997.
403 Le Royaume-Uni a tout de même adopté un texte légal portant sur les sanctions pénales, Dealing in Cultural Objects (Offences) Act 2003 ; PROTT, UNIDROIT convention, p. 236 ; O’KEEFE, p. 140 ss.
41O’KEEFE, p. 98 s.
42O’KEEFE, p. 99 ; NAFZIGER/SCOVAZZI, p. 560 s.
43Voir infra N 187 ss.
44O’KEEFE, ad art. 7 de la convention de l’UNESCO de 1970 p. 61 ss. Certains Etats ont formulé des réserves à cet article, notamment sur l’obligation d’indemnisation qui n’est pas toujours perçue comme justifiée. Voir NAFZIGER/SCOVAZZI, p. 64 s.
Les termes « mesures appropriées » laissent la liberté aux Etats d’adopter les moyens de leur choix pour aboutir au résultat souhaité. Soulignons que cet article ne prévoit rien ni en ce qui concerne la dépossession de particuliers, étant donné qu’il est limité aux musées et autres institutions similaires, ni pour les biens n’étant pas préalablement inventoriés, comme c’est le cas des biens provenant de fouilles45.
Selon l’article 8 de la convention, les Etats s’engagent à frapper de sanctions pénales ou administratives toutes personnes ayant importé un bien culturel volé ou ayant exporté un bien culturel sans le certificat d’exportation nécessaire (art. 7 et 6 de la convention). L’article 9 de la convention prévoit que les Etats parties dont le patrimoine culturel est mis en danger par des actes de pillages archéologiques ou ethnologiques peuvent faire appel aux autres Etats parties.
Les Etats s’engagent en effet à participer aux opérations de coopération internationale ayant pour but de déterminer et mettre en place des mesures concrètes de lutte contre ce phénomène, dont le contrôle de l’exportation, de l’importation et du commerce international des biens culturels spécifiquement concernés.
Chaque Etat est tenu de prendre les dispositions provisoires nécessaires pour prévenir un dommage irrémédiable en attendant l’adoption d’un accord46. Aux termes de l’article 10 lit. a de la convention, les Etats sont incités à mettre en place un régime contraignant les commerçants en objets d’art à tenir un registre indiquant la provenance de chaque bien culturel ainsi qu’à informer l’acheteur de l’interdiction d’exportation dont le bien peut être frappé sous peine de sanctions pénales ou administratives. Cet article impose également aux Etats des devoirs d’éducation et de sensibilisation de la population à l’importance de la préservation des biens culturels et au danger que représente le trafic illicite.
L’article 13 lit. d de la convention traite de différents engagements devant être pris par les Etats. Le droit de chaque Etat de classer certains biens et de les déclarer inaliénables et, par conséquent, d’en interdire l’exportation doit notamment être reconnu. Si de tels biens sont illicitement exportés, les Etats s’engagent à en faciliter la restitution. Cet engagement ne correspond pas pour autant à une obligation de retour car les Etats ne s’engagent que dans le cadre de leur législation. Il n’existe que peu de biens revêtant les qualités d’inaliénabilité et de classement, ce qui limite d’autant plus la portée de cet article47.
45NAFZIGER/SCOVAZZI, p. 65.
46 O’KEEFE, ad art. 9 de la convention de l’UNESCO de 1970 p. 69 ss.
Quant à l’application dans le temps, il a été décidé que la convention de l’UNESCO de 1970 n’aurait pas d’effet rétroactif48. Ce choix n’a pas fait l’unanimité au sein de l’Organisation et plus particulièrement auprès des anciens Etats coloniaux qui espéraient pouvoir revendiquer les biens exportés par les Etats colonisateurs.
Cette revendication n’a pas pu être satisfaite car, à l’évidence, ces derniers n’auraient jamais adhéré à la convention si de telles possibilités avaient été ouvertes. Or, il était primordial pour les Etats victimes du trafic illicite que les Etats importateurs de biens culturels, représentant souvent les Etats colonisateurs, signent et ratifient la convention49. Ainsi, seules les importations et exportations illicites ayant lieu après l’entrée en vigueur de la convention y seront soumises50.
