Paragraphe 2 :
Le défaut de rattachement de l’embryon humain à l’une des catégories du droit
Le défaut de rattachement de l’embryon humain à l’une des catégories du droit n’est pas anodin. Il existe des causes aux tergiversations en droit civil ivoirien (1) qui emportent des conséquences (2) non négligeables.
A- Les causes des tergiversations en droit civil ivoirien
Ces tergiversations en droit ivoirien proviennent du fait qu’il ya eu transposition de la nature du conceptus du droit romain au droit civil ivoirien (1) et que les interprétations auxquelles la maxime « infans conceptus » a donné lieu ont révélé le manque d’unanimité des doctrinaires (2).
La transposition de la nature du conceptus du droit romain au droit civil ivoirien
Que représentait l’enfant conçu en droit romain ? Était-ce une personne ou une chose ? En réalité, la détermination de la nature juridique du conceptus donnait du fil à retordre aux Romains. C’est ce qui ressort des textes du Digeste93. En effet, une certaine contradiction émane des textes faisant référence à l’enfant conçu. La raison en est que sa personnalité était reconnue en « parité » avec l’enfant déjà né d’une part, et elle faisait l’objet de négation d’autre part.
92 PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. VI, Obligations, par P. ESMEIN, Paris, L.G.D.J., 1952, n° 224. Cf. AUBRY et RAU, Cours de droit civil français, t. II, 7ème éd. par P. ESMEIN, Paris, Ed. Techniques, 1961, § 171 : La notion de chose « hors du commerce » est jugée « imprécise » et comme n’étant « qu’une étiquette d’une utilité très réduite », cité par R. ANDORNO, op. cit., p. 24.
93 Cf. note 65.
Pour les tenants de la thèse personnaliste, le conceptus était un être dont la prise en compte par le droit romain relevait d’une importance majeure. C’est dans ce sens que plusieurs textes ont vu le jour à cet effet dans le Digeste en ayant pour base la règle infans conceptus. On peut citer à titre d’exemple celui dans lequel il est affirmé qu’« on regarde comme déjà né, l’enfant qui est dans le sein de sa mère, toutes les fois qu’il s’agit de son intérêt, quoiqu’il ne puisse être utile à personne avant sa naissance »94 ou encore celui selon lequel « … l’enfant conçu est regardé en quelque sorte comme existant »95.
Quant aux tenants de la thèse réificatrice, ils se fondaient sur le fait que l’esclavage était de mise à l’époque pour traiter le conceptus comme « une chose » lorsqu’il naissait d’une esclave. Cela était exprimé de la sorte : « les services [des esclaves] consistent dans le fait. Ils n’existent point avant le moment où ils sont dus ; de même lorsque quelqu’un s’oblige à nous donner l’enfant qui naitra de telle esclave »96. Ils estimaient en outre que : « celui qui n’est pas encore né ne peut être appelé correctement un homme »97.
Dans de telles circonstances, les romanistes se devaient de trancher la question.
Le droit romain classique déterminait à une personne trois statuts (libertatis, familiae et civitatis) dès le moment de la conception, lorsqu’elle avait été conçue ex iustis nuptiis, c’est-à- dire dans un mariage légitime. L’enfant était de ce fait tributaire de la condition de son père qui faisait de lui une personne. En l’absence de mariage légitime, le statut du conceptus avait pour point de départ sa naissance et suivait la condition de sa mère98.
Cette classification obéissait au fait que le ius civile classique ne prenait en compte que l’enfant légitime tandis que l’enfant illégitime était régi par le ius gentium. La suppression de cette distinction a permis de se focaliser uniquement sur l’intérêt de l’enfant conçu d’où la règle du commodis (ou profit) de l’enfant conçu qui venait ainsi à être adoptée99. Cette règle est venue pour préciser et guider la parité entre l’enfant conçu et l’enfant déjà né depuis Justinien100 et selon certains, depuis l’époque de l’empereur Hadrien101.
94 Hulot, (pandectes, Metz/Paris, 1803), cité par R. ANDORNO, op. cit., p. 128.
95 Ibid., p. 129.
96 Ibid., p. 130.
97 Ibid.
98 E. ALBERTARIO, « Conceptus pro iam nato habetur », Bull. Ist. Dir. Rom., 1923, p. 1, cité par R. ANDORNO, ibid., p. 132.
99 ibid.
Pour répondre à l’interrogation de départ, l’on peut affirmer tout comme Andorno que :
« si considérer quelqu’un comme “personne” signifie prendre en compte l’intérêt propre d’un individu et lui reconnaitre des prérogatives, le nombre extraordinaire de textes romains qui, à l’égard du nasciturus, vont dans ce sens nous forcent à admettre qu’il était compté parmi les personnes »102.
Le manque d’unanimité des doctrinaires dans leurs interprétations de la maxime « infans conceptus »
L’interprétation de la maxime « infans conceptus » a donné lieu à diverses théories qui apparaissent aussi controversées les unes que les autres. Il s’agit des théories de la fiction juridique, de la personnalité juridique actuelle et de la personnalité juridique conditionnelle (suspensive ou résolutoire).
La fiction juridique est la première théorie qui ressort de la maxime. Elle repose sur l’absence de personnalité juridique de l’embryon humain. Elle a été prônée par des auteurs tels que Savigny pour qui la règle « infans conceptus » représente « une simple fiction qui ne trouve à s’appliquer que dans des étroites limites et à un certain ordre de faits spécialement déterminés […]. La fiction au contraire s’occupe de la vie de l’enfant à venir »103.
Pour les partisans de cette théorie, elle porte sur une réalité factuelle à savoir la date de naissance qui est fictivement remontée à une date antérieure pour lui faire produire des effets juridiques dont l’embryon humain n’aurait pu bénéficier autrement.
Dans la théorie de la personnalité actuelle, la personnalité juridique de l’embryon humain existe immédiatement à la conception. Les droits conditionnels dont il est bénéficiaire prennent naissance au moment de l’évènement déclencheur (décès du père pour la succession). Par conséquent, seuls ces droits conditionnels sont soumis à une condition suspensive. En cas de naissance vivante et viable, la personnalité juridique se poursuit et les droits sont consolidés et deviennent exigibles.
100 Ibid., p. 135.
101 C. CASTELLO, « Sulla condizione del figlio concepito legittimamente e illegittimamente nel diritto romano », Revue internationale des Droits de l’Antiquité, (Bruxelles), N° 4, 1950, p. 267 et s, cité par R. ANDORNO. Ibid. 102 R.. ANDORNO. Ibid.
103 (Gaële) GIDROL-MISTRAL et (Anne) SARIS, « la construction par la doctrine dans les manuels de droit civil français et québécois du statut juridique de l’embryon humain volet 1 : la maxime « infans conceptus ». Conférence du Colloque du 50e anniversaire de l’AQDC à l’Université de Sherbrooke le 28 octobre 2011, 2013, p. 248.
Dans le cas contraire, on remarque une destruction pour l’avenir de la personnalité et l’inexistence des droits. Parmi ses adhérents, figure Guillaume Wicker pour qui la règle de « l’infans » « ne constitue pas une fiction juridique ; elle permet seulement de fixer les conditions d’attribution de la capacité de jouissance ». Dans la mesure où c’est à la loi que revient la charge d’attribuer cette capacité aux individus et qu’elle est obtenue par l’embryon dès la conception, elle ne peut être le fruit d’une fiction, mais repose bel et bien sur la réalité juridique104.
Cependant, cette théorie place l’embryon humain dans une véritable situation d’inconfort. Comment peut-il être une personne juridique et voir son droit à la vie être soumis à une condition suspensive ? Cela ne semble pas raisonnable.
Pour les tenants de la personnalité juridique conditionnelle, ce qui est mis en jeu est la réalité de l’acquisition ou résolution de la personnalité juridique, qui est une construction du droit permettant l’arrimage des droits à la personne dotée de la personnalité juridique105, et dans le cas de l’embryon, de droits qui lui sont reconnus.
Qu’est-ce à dire ?
La personnalité conditionnelle est dite suspensive dans la mesure où elle fait allusion à une existence latente de la personnalité juridique. Celle-ci demeure suspendue à condition que l’enfant conçu naisse vivant et viable. L’acquisition de la personnalité est alors différée au moment de l’accomplissement de la condition. Avant cela, l’embryon ne devrait être qualifié de personne, il est une chose106. Quant à la personnalité conditionnelle dite résolutoire, elle emporte destruction de la personnalité juridique qui rétroagit de la date de la naissance à celle de la conception en cas de survenance de la condition résolutoire à savoir la naissance non viable et non vivante107.
On en déduit que l’embryon humain y bénéficie d’une personnalité juridique qui bien qu’elle soit « précaire » lui permet d’acquérir des droits en attente de confirmation. Il est à relever que ces théories s’avèrent assez complexes, incitant un auteur a affirmé que : « dans le domaine du droit des personnes sans commettre une hérésie. Le Code civil ne connaît pas la catégorie des “personnes futures et incertaines”. […] Car une personne existe, où elle n’existe pas »108.
104 (Gaële) GIDROL-MISTRAL et (Anne) SARIS, op. cit., p. 255.
105 Ibid., p. 322.
106 Ibid.
107 Ibid., p. 323.
En droit civil ivoirien, la condition de l’embryon humain s’apparente beaucoup plus à celle de la fiction juridique qu’à autre chose. Cependant cette théorie n’est pas exempte de toute critique. Elle apparait comme étant une solution d’une grande incohérence.
Elle conduit aux interrogations suivantes : « comment le droit peut-il protéger le patrimoine d’un individu tout en refusant de considérer son existence ? N’est-il pas vrai que pour posséder, il faut d’abord exister ? L’enfant conçu ne peut être, quel que soit le degré de fiction juridique à laquelle on a recours, titulaire de droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux que si juridiquement il existe. Car, à défaut de sujet de droit reconnu à cet enfant à naître, quel patrimoine recueillera alors les biens qui lui sont dévolus dès la conception et qui sont tant garantis par le législateur ?»109.
Il est à souligner que : « d’une part, des droits ont été reconnus à l’enfant dès avant sa naissance. D’autre part, il ne peut y avoir de droits sans titulaires, de droits “en l’air”, tandis qu’il ne peut y avoir non plus de personne sans capacité minime de jouissance »110.
Force est de reconnaître que cette fiction juridique pose plus de problèmes qu’elle entend résoudre. Elle conduit directement dans une aporie qui, en vilipendant les thèses prônant le refus de la personnalité juridique à l’enfant conçu, a le mérite de permettre d’accorder plus de crédibilité à la doctrine qui récuse la thèse de l’acquisition de la personnalité juridique à la naissance et qui tente de situer celle-ci à la conception111.
On peut affirmer que les tergiversations en droit civil ivoirien sur la nature du conceptus sont le reflet des compromis effectués en droit romain et du manque d’entente des doctrinaires quant à son interprétation. Ce qui n’est pas sans effet.
108 X. LABBEE, note sous TGI Lille, le 13 février 1998, D., 1998. 177, cité par A. BERTRAND-MIRKOVIC,
op. cit.
109 F. DIESSE, op. cit., p. 634.
110 G. MÉMETEAU, ibid ; « L’expérimentation sur le fœtus », Revue de droit pénal et de criminologie, 1983, p. 519 ; « La situation juridique de l’enfant conçu », R. T. D. civ., 1990, p. 611, cité par R. Andorno, op. cit., p. 142. 111 F. DIESSE, Ibid., p. 615.
B- Les conséquences du manque de prise de position
Le manque de prise de position a eu pour conséquences l’octroi d’une personnalité imparfaite à l’enfant conçu (1) et la volonté de création d’une troisième catégorie dans la summa divisio qui s’apparente à une tentative de bouleversement de celle-ci (2).
L’octroi d’une personnalité imparfaite à l’enfant conçu
La « conditionnalité » qui émane des lois ivoiriennes sur la succession et la donation entre vifs ou par testament dans l’attribution de la personnalité juridique à l’enfant conçu constitue un frein à son obtention d’une personnalité complète. Ainsi, ce dernier ne peut-il pas bénéficier pleinement des attributs de la personnalité juridique.
Au niveau patrimonial, il est titulaire de droits qui demeurent « suspendus » à la réalisation des conditions exigées. Il ne peut donc s’en prévaloir ou du moins la personne qui aurait pu le représenter si la loi les avait rendus effectifs. La personnalité qui lui est offerte apparait comme étant vide de sens.
Au niveau extrapatrimonial, il ne bénéficie d’aucun droit. Or, le fait de respecter au moins sa qualité d’être humain aurait dû concourir à lui accorder un minimum de droits, en l’occurrence celui relatif à la vie. Car, si ce droit est laissé pour compte comment l’enfant conçu pourra-t-il voir le jour dans les circonstances où il deviendrait une cible ? Surtout pour les personnes qui ne souhaiteraient pas le voir entrer en possession de son patrimoine et qui tenterait par tous moyens de lui faire du mal.
Il est indiscutable que la notion de personnalité conditionnelle risque très facilement de se transformer en prétexte pour situer l’enfant conçu en marge d’une protection efficace à laquelle il aspire en tant qu’être humain112. En tout état de cause, elle a pour résultat de lui refuser la protection juridique de base que le droit accorde à tous ses sujets pour en faire un bien appartenant à la mère ou aux chercheurs par exemple car « [on] n’a pas de droit sur une personne ; on a des droits sur une non-personne ou sur une chose, droit d’une part d’utilisation et de destruction, droit d’autre part de fabrication et de commande, ou d’abandon »113.
De ce qui précède, il ressort que la personnalité qui est accordée à l’enfant conçu est une personnalité imparfaite. La doctrine se retrouvant par la même occasion dans une sorte d’impasse en est arrivée à vouloir mettre sur pied une catégorie intermédiaire aux côtés de celles figurant déjà en droit. Ce qui laisse entrevoir une tentative de bouleversement de la summa divisio (2).
112 F. DIESSE, op. cit., p. 650.
113 G. MÉMETEAU, op. cit., cité par F. DIESSE, ibid.
La tentative de bouleversement de la summa divisio par la doctrine
L’être humain dépourvu de personnalité juridique n’appartient pas à la classe des personnes juridiques. En effet, si les enfants à naitre et les enfants nés non viables ne sont pas des sujets de droit, ils ne peuvent qu’être des choses. C’est dans cet esprit que s’inscrit cette citation sur la notion de personne : « (juridiquement comprise comme étant de sujet de droit) est intangible, et son régime juridique n’a rien à voir avec celui des choses, que peut pourtant emprunter le corps humain qui n’abrite pas un sujet »114. On en déduit que le défaut de personnalité juridique a pour corollaire une exclusion de la classe des personnes.
Cependant, il s’avère que la jurisprudence est réticente à retenir la qualification de chose. La Cour d’appel de Versailles après avoir écarté la qualification de personne, précise que : « l’embryon ne peut davantage être qualifié de bien »115. L’enfant à naitre et partant de cela, l’embryon humain se retrouve alors dans une zone de non-droit. C’est pour ne pas arriver à cet extrême que certains doctrinaires ont proposé l’institution d’une troisième catégorie.
Ce qui a donné lieu à une diversité d’appellations. L’embryon humain est perçu tantôt comme « une personne humaine potentielle »116 ou « une personne humaine en devenir »117, tantôt comme « un projet de personne »118 ou « un sujet en jouissance »119. Au demeurant, ces différentes appellations ne résolvent en rien le problème car comme l’ont si bien dit d’autres, la distinction des personnes et des choses est la clé de voûte du système juridique, la summa divisio du droit120. Il est impératif de classer les êtres dans une des deux catégories parce que, le régime applicable en découle, celui des personnes ou celui des choses. Le fait de se saisir d’un embryon est-il un vol ou un enlèvement ? Le droit des auteurs de l’embryon est-il un droit de puissance ou un droit réel ? Il n’existe pas de catégories intermédiaires et il serait incohérent d’appliquer tantôt l’un tantôt l’autre121.
Il apparait que l’embryon humain est un individu, un être humain que le législateur ivoirien n’a pas qualifié. De ce fait, il se retrouve soumis au gré des évènements, avec une nature assez incertaine, vacillant entre personne et chose.
114 X. LABBEE, note sous TGI Lille, 19 novembre 1997, D., 1997.468, cité par A. BERTRAND-MIRKOVIC, op. cit.
115 Versailles, 8 mars 1996, cité par Crim., 5 mai 1997, n° 2529, Bull. crim., n°158. Ibid.
116 Comité consultatif national d’éthique, Avis premier, relatif aux prélèvements de tissus d’embryons et de foetus humains morts, à des fins thérapeutiques diagnostiques et scientifiques, 22 mai 1984, www.ccne- ethique.fr/fr/publications/avissur- les-prélèvements-de-tissus-dembryons-et-de-foetus-humains-morts.
117 TGI Roanne, 27 juin 1995, Gaz. Pal., 1998.somm. et décisions, p. 2. (A. BERTRAND-MIRKOVIC. Ibid.,)
118 CLAEYS et HURIET, Rapport sur l’application de la loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, cité par A. BERTRAND-MIRKOVIC. Ibid.
119 C. CHABAULT, « A propos de l’autorisation du transfert d’embryon post mortem », D., 2001.1397. Ibid.
120 A. BERTRAND-MIRKOVIC. Ibid
121 Ibid.
Bien que le droit ait procédé à une classification assez radicale des êtres, le législateur n’a pas voulu courir le risque de prendre parti et d’affirmer clairement son choix en s’appuyant sur les valeurs que la Constitution ivoirienne accorde à la vie. Cela, en dépit du fait que le droit romain duquel émane la personnalité accordée avant la naissance à l’embryon le rapproche beaucoup plus des personnes que des choses. En se référant à la science, on constate que son incursion dans le domaine de la génétique a conduit à octroyer une nature à l’embryon humain. Cette nature fait l’objet de vives critiques. Ce qui conduit à la considérer comme une qualification mitigée de l’embryon humain.
