Paragraphe 2 : La coopération policière et judiciaire pré-sentencielle
Les premières décisions de justice concernent les mesures conservatoires [A], puis lors du jugement de fond ou, éventuellement, après celui-ci, les juges sont amenés à se prononcer sur la restitution des biens culturels volés ou illicitement exportés [B].
Les mesures conservatoires
Elles sont principalement constituées par les saisies et confiscations [1] mais il existe aussi d’autres mesures [2].
Saisies et confiscations de biens culturels illicitement détenus
L’article 1er de la Convention n° 198 du Conseil de l’Europe176 stipule : « “gel” ou “saisie” désigne l’interdiction temporaire du transfert, de la destruction, de la conversion, de la disposition ou du mouvement de biens ou le fait d’assumer temporairement la garde ou le contrôle de biens, sur décision d’un tribunal ou d’une autre autorité compétente », tandis que l’article 1erg de la Convention n° 141 du Conseil de l’Europe177 dispose : « “Confiscation” désigne une peine ou une mesure ordonnée par un tribunal à la suite d’une procédure portant sur une ou des infractions pénales, peine ou mesure aboutissant à la privation permanente du bien. » Il convient de noter que l’article 72 de la Convention d’application de l’Accord de Schengen renvoie aux dispositions de la Convention n° 141 en exigeant des États membres qu’ils garantissent la mise en place de dispositions permettant la saisie et la confiscation des produits du trafic.
La saisie est un acte préalable nécessaire à l’exécution d’une demande de remise à titre de preuve (saisie probatoire) ou de restitution (saisie confiscation). Hors les situations claires et dépourvues d’ambiguïté quant à l’origine frauduleuse des biens culturels en cause, une décision de confiscation définitive et exécutoire des autorités de l’État requérant est indispensable à la remise des biens par l’État requis comme l’a montré une décision du Tribunal fédéral suisse à propos d’une demande d’entraide des autorités italiennes portant sur environ 3.000 biens provenant de fouilles archéologiques illégales laquelle avait incité le juge
176 Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime et au financement du terrorisme, Varsovie, 16 mai 2005 ; entrée en vigueur le 1er mai 2008 et compte 40 États
parties et l’Union européenne qui n’a pas encore ratifié.
177Convention relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime, Strasbourg, 8 novembre 1990 ; entrée en vigueur le 1er septembre 1990 et compte 49 États parties dont l’Australie et le Kazakhstan.
d’instruction du canton de Genève – soutenu par l’Office fédéral de la justice, autorité de surveillance en matière d’entraide pénale – à saisir les biens et à les remettre à l’Italie. Pour le Tribunal fédéral, une décision italienne de confiscation était nécessaire compte tenu du manque de précision sur les questions d’identification des biens et des lieux de fouilles, ainsi que du flou régnant sur l’identité de l’auteur. Le Tribunal précisa que la remise des biens à titre de moyens de preuve ne s’imposait pas puisque – au titre de l’entraide pénale – les enquêteurs italiens pouvaient venir en Suisse examiner les biens. Néanmoins, par la suite, l’Italie présenta une nouvelle demande d’entraide portant sur la remise des biens à titre de moyens de preuve. Sept ans après le début de la procédure, la Suisse admit que l’affaire présentait un rattachement plus étroit avec l’Italie, délégua les poursuites aux autorités italiennes et remis les vestiges archéologiques à l’Italie.178
Encore faut-il que les autorités judiciaires fassent preuve de célérité : « une saisie en Allemagne d’un bien volé en France via l’entraide pénale internationale n’a pas pu aboutir en raison de son caractère tardif : le bien culturel avait déjà quitté l’Allemagne à destination des États-Unis. »179
Les autres mesures conservatoires
Il s’agit de mesures prononcées par le juge – ou prises par une administration sous le contrôle du juge – lorsque la restitution des biens culturels en question est, au moins temporairement, impossible.
L’article L111-10 du code français du patrimoine dispose : « Les biens culturels saisis en douane en raison de leur sortie illicite d’un État non membre de l’Union européenne peuvent être déposés dans un musée de France en vue de leur conservation et de leur présentation au public pour le temps de la recherche, par les autorités compétentes, de leur propriétaire légitime. » Dans le délai d’un an à compter de la date à laquelle l’État membre a eu connaissance du lieu où se trouve le bien culturel et de l’identité de son possesseur ou de son détenteur, l’autorité administrative peut demander au président du tribunal de grande instance d’ordonner toute mesure conservatoire nécessaire – notifiée au propriétaire, possesseur ou détenteur du bien – quand la conservation matérielle du bien est en cause ou que le bien risque d’être soustrait à la procédure de retour dans l’État d’origine ; conformément à l’article L112-5
178V. M. Boillat, op. Cit., pp. 209-211.
179M. Cornu (dir.), Étude sur la prévention et la lutte contre le trafic illicite des biens culturels dans l’Union européenne, 2011, p. 225.
du code du patrimoine, ces mesures conservatoires cessent de produire effet si l’État membre requérant n’a pas procédé à la vérification de la qualité de trésor national du bien ou n’a pas communiqué les résultats de cette vérification dans un délai de six mois à compter de la notification desdites mesures.
Par ailleurs, l’article L.111-11 du même code prévoit que la France peut, « à la demande de l’État propriétaire ou détenteur ou lorsqu’une résolution du Conseil de sécurité des Nations Unies a été prise en ce sens », accueillir provisoirement dans ses collections des biens culturels qui « se trouvent dans une situation d’urgence et de grave danger en raison d’un conflit armé ou d’une catastrophe » pour prendre en compte plus efficacement le § 17 de la résolution 2199(2015)180. L’UNESCO en est informée. Ces biens sont insaisissables durant leur séjour sur le territoire français et sont restitués à l’État propriétaire ou détenteur « après cessation de la situation ayant occasionné leur mise à l’abri ou à tout moment, à la demande de ce dernier. »
Les actions tendant à la restitution
Nous nous conviendrons de distinguer le cas européen, non seulement parce que l’article 8 de la Convention de Bruxelles du 29 mai 2000 prévoit la possibilité de « mettre des objets obtenus par des moyens illicites à la disposition de l’État requérant en vue de leur restitution à leur légitime propriétaire » si l’État requis est d’accord, mais surtout parce que le droit dérivé de l’Union européenne concerne cette question et qu’il s’applique aussi aux membres de l’Espace économique européen (EEE) [1]. Dans les cas de demande de restitution de biens culturels illicitement exportés – et non de biens pillés ou spoliés à la suite d’un conflit armé ou d’une présence coloniale – entre pays hors EEE ou entre un pays de l’EEE et un pays tiers, d’autres règles s’appliquent évidemment [2].
Le mécanisme prévu par la directive 2014/60 du 15 mai 2014 pour les États de l’Espace économique européen
L’article 13 de la Convention UNIDROIT renferme une clause de déconnexion permettant aux États de l’Union européenne d’appliquer le droit dérivé relatif à la restitution des biens culturels ayant quitté illicitement le territoire d’un État membre181. Originellement, la
180 V. Cl. Chastanier, « Lutte contre le trafic des “antiquités de sang” par Daesh », Juris Art Etc., février 2016, p. 25.
181V. C. Brière, La régulation normative dans l’espace judiciaire européen, Bruxelles, Larcier, 2016, pp.80-81.
directive 93/7 du 15 mars 1993 – que les articles L. 112-1 et suivants du code français du patrimoine ont transposé mais ces articles n’ont pas été révisés lors de la refonte de la directive – mettait en place, pour les cas où un « trésor de valeur artistique, historique ou archéologique » appartenant à une catégorie visée à l’annexe de la directive et faisant partie intégrante d’une collection publique eût quitté de façon illicite le territoire national d’un État de l’Union européenne, un mécanisme de restitution, destiné à permettre le retour dans l’État d’origine du bien illicitement sorti, mais la directive 2014/60/UE relative à la restitution de biens culturels ayant quitté illicitement le territoire d’un État membre et modifiant le règlement (UE) n° 1024/2012 (refonte) vient élargir le champ d’application à « tout bien culturel classé ou défini par un État membre, conformément à la législation ou aux procédures administratives nationales, comme un trésor national ayant une valeur artistique, historique ou archéologique » sans référence à leur appartenance à une collection publique182.
L’article 5 de cette dernière directive prévoit que l’autorité centrale pour la circulation illicite des trésors nationaux dans l’Union recherche à la demande de l’État requérant un bien culturel déterminé ayant quitté illicitement son territoire ; notifie aux États membres la découverte de biens culturels sur son territoire ; permet à son homologue de l’État requérant de vérifier – dans les six mois – si le bien en cause est un trésor national ; prend en coopération avec l’État membre concerné toutes les mesures pour la conservation matérielle du bien ; adopte les mesures provisoires nécessaires pour éviter la soustraction du bien à la procédure de restitution ; et joue le rôle d’intermédiaire entre le possesseur ou le détenteur et l’État requérant pour la restitution.
La directive 2014/60 modifie également l’annexe du règlement (UE) n° 1024/2012 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 concernant la coopération administrative par l’intermédiaire d’un système d’information du marché intérieur (« règlement IMI ») – lequel met en place une application en ligne multilingue pour faciliter les échanges d’informations et les demandes d’adoption de mesures entre les administrations des pays de l’EEE – pour que la restitution des biens culturels bénéficie de la coopération administrative IMI.183
182Ce qui logiquement rend caduques les dispositions de l’art. L111-2 du code français du patrimoine visant les biens culturels qui appartiennent à l’une des catégories figurant à l’annexe 2 du code du patrimoine ou font partie des collections publiques figurant sur les inventaires des musées, des archives et des fonds de conservation des bibliothèques ou des inventaires des institutions ecclésiastiques.
183V. R. Denuit, Politique culturelle européenne, Bruxelles, Bruylant, 2016, p. 162.
Il résulte de la directive 2014/60 qu’un bien culturel est sorti illicitement du territoire d’un autre État membre lorsque, en violation de la législation de cet État en matière de protection des trésors nationaux ou en violation du règlement (CE) n°116/2009 du 18 décembre 2008, il en est sorti à partir du 1er janvier 1993. La restitution s’applique aux trésors nationaux au sens de l’article 36 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne,184 que cette qualification leur ait été donnée avant ou après leur sortie du territoire de l’État. Pour prendre l’exemple français : il ressort des articles L.112-1 et suivants du code du patrimoine que lorsqu’il est présumé qu’un bien culturel ayant illicitement quitté un pays membre de l’EEE se trouve sur le territoire national, l’OCBC en informe l’État membre intéressé. L’action tendant au retour du bien est introduite, dans les trois ans, par l’autorité centrale de l’État membre requérant auprès du tribunal de grande instance géographiquement compétent contre la personne qui le détient matériellement pour son propre compte ou le détient pour le compte d’autrui. Cette action – irrecevable si la sortie du territoire de l’État membre requérant n’est plus illicite à la date à laquelle elle est introduite – s’exerce sans préjudice des actions civiles ou pénales dont peuvent disposer l’État membre intéressé et le propriétaire. Le tribunal de grande instance doit ordonner la remise du bien culturel illicitement sorti à l’État membre requérant aux fins d’assurer le retour du bien sur son territoire, mais peut accorder au possesseur de bonne foi qui a exercé la diligence requise lors de l’acquisition du bien185 une indemnité équitable destinée à réparer son préjudice et qui est mise à la charge de l’État membre requérant – mais en cas de donation ou de succession, le possesseur ne peut bénéficier de droits plus favorables que ceux dont peut se prévaloir la personne qui lui a transmis le bien. Le retour du bien culturel intervient dès le paiement, par l’État membre requérant, de l’indemnité fixée par décision passée en force de chose jugée ainsi que des frais occasionnés, d’une part, par l’exécution de la décision ordonnant le retour du bien et, d’autre part, par la mise en œuvre des mesures conservatoires. Si, dans les trois ans qui suivent la notification de la décision ordonnant le retour, l’État membre requérant n’a pas payé, il est réputé avoir renoncé au bénéfice de cette décision.
184 « La notion de trésor national est une réserve de souveraineté qui renvoie à la façon dont chaque État définit son patrimoine » et qui sort du marché les biens culturels qu’il estime important, v. M. Cornu, « Les
biens culturels dans le marché européen de l’art », in G.C. Giorgini & S. Perez (dir.), Droit et marché de l’art en Europe. Régulation et normalisation du risque, Bruxelles, Bruylant, 2015, p. 35
185 L’art. 10 § 2 de la directive 2014/60 précise : « Pour déterminer si le possesseur a exercé la diligence
requise, il est tenu compte de toutes les circonstances de l’acquisition, notamment de la documentation sur la provenance du bien, des autorisations de sortie exigées en vertu du droit de l’État membre requérant, de la qualité des parties, du prix payé, de la consultation ou non par le possesseur de tout registre accessible sur les biens culturels volés et de toute information pertinente qu’il aurait pu raisonnablement obtenir ou de toute autre démarche qu’une personne raisonnable aurait entreprise. »
Les rapports entre États dont l’un au moins n’est pas membre de l’Espace économique européen
L’article 7 b ii de la Convention UNESCO engage les États parties à « prendre les mesures appropriées pour saisir et restituer à la requête de l’État d’origine partie à la Convention » tout bien culturel volé ou illicitement importé, sachant que « les requêtes de saisie et de restitution doivent être adressées à l’État requis par la voie diplomatique » et que la restitution ne peut se faire que si « l’État requérant verse une indemnité équitable à la personne qui est acquéreur de bonne foi ou qui détient légalement la propriété » du bien186 . En revanche, l’article 7 « ne prévoit rien en ce qui concerne la dépossession de particuliers, étant donné qu’il est limité aux musées et autres institutions similaires »187
L’article 13 de la même convention pose l’obligation pour les services compétents de faciliter la restitution « à qui de droit » (rightful owner) et pour les États parties à admettre les actions en revendication exercées par « le propriétaire légitime ou en son nom » La Convention UNIDROIT consacre ses articles 3 et 4 à la restitution de biens culturels volés – les vestiges provenant de fouilles archéologiques illicites sont considérés comme tels – laquelle peut être réclamée par leur propriétaire, alors que les articles 5 à 8 réservent la revendication de biens culturels illicitement exportés ou déplacés aux seuls États Parties. L’article 5 § 3 prévoit que les autorités étatiques – notamment juridictionnelles – saisies d’une demande de restitution d’un État partie pour exportation illicite doivent restituer le bien dans l’intérêt de la conservation dudit bien ou compte tenu de « l’importance culturelle significative » qu’il revêt pour l’État, voire pour une communauté autochtone ou tribale de cet État.
Au niveau régional, la Convention de l’Organisation des États américains188 dans son article 10 oblige les États parties à prendre toute mesure utile pour la restitution du bien culturel à l’État auquel le bien appartient.
Cependant, « l’absence d’intégration des dispositions de la Convention UNESCO dans les droits nationaux et les réticences opposées par de nombreux États à la ratification de la
186Réserve des États-Unis sur article 7 b : « sans préjudice des autres recours, civils ou pénaux, qui peuvent être prévus par la législation des États parties pour la récupération de biens culturels volés, sans versement d’une indemnité… » ; en revanche, « le Royaume-Uni estime qu’il peut continuer à appliquer ses propres règles restrictives aux requêtes de saisie et de restitution de biens culturels formulés en vertu de cet article. »
187 M. Boillat, op. Cit., p 30
188Convention sur la défense du patrimoine archéologique, historique et artistique des nations américaines, San Salvador, 16 juin 1976 ; entrée en vigueur en 1978, elle compte 13 États parties (aucun d’Amérique du Nord).
Convention d’UNIDROIT constituent les principaux obstacles juridiques destinés à faciliter la restitution et le retour des biens culturels. »189 D’où le recours aux accords bilatéraux : …ce ne sont pas les accords bilatéraux en tant qu’instruments visant le retour de biens culturels illicitement exportés qu’il est important de retenir comme moyen de lutte contre le trafic illicite de biens culturels, mais plutôt en tant que moyen de communication entre les autorités compétentes au sein des États parties à la convention de l’UNESCO de 1970. La communication entre les autorités est essentielle à la lutte contre le trafic illicite car elle permet d’informer les autorités compétentes, aux niveaux national et international d’un vol, d’une exportation illicite ou de fouilles clandestines, ce qui favorise la restitution d’un bien à son légitime propriétaire, quel que soit le moyen utilisé (coopération judiciaire internationale, voie diplomatique, restitution volontaire, action en retour, etc.).190
En 2012, le Royaume-Uni a restitué à l’Afghanistan 843 artefacts volés durant la guerre civile puis récupérés par la police britannique ou des collectionneurs privés.191
Battant en brèche le principe de l’inapplicabilité du droit public étranger192, les décisions United States vs. Hollinshead et United States vs. McClain et alii rendues par des juridictions états-uniennes reconnurent un droit de propriété sur des artefacts précolombiens respectivement au Guatemala et au Mexique dont les lois nationales considèrent de tels biens comme des propriétés de l’État et imposèrent leur restitution puisqu’ils avaient été illicitement excavés, exportés et commercialisés et donc « volés » (stolen) au sens du droit des États-Unis. Deux autres célèbres arrêts United States of America vs. Frederick Schulz rendu aux États- Unis en 2003 à propos de biens culturels appartenant à l’Égypte et Islamic Republic of Iran vs. The Barakat Galleries Ltd rendu en Angleterre en 2007 et concernant des antiquités perses (et se référant au précédent U.S.A. vs. Frederick Schulz) confirment cette tendance à la restitution selon la lex originis.193
189 M. Cornu (dir.), pp. 226-227.
190M. Boillat, op. cit., p. 285.
191V. E. Garnsey, « Art », in O. Beauvallet (dir.), Dictionnaire encyclopédique de la justice pénale internationale, Boulogne-Billancourt, Berger- Levrault, 2017, p.90 ; St J. Simpson, « Back to Kabul : Case studies of successful collaboration between the National Museum of Afghanistan, the British Museum, the UK Border Force and others in the return of stolen antiquities to Afghanistan », in Fr. Desmarais (dir.), op. Cit., pp. 181-196.
192 V. M. Boillat, op. Cit., pp. 13-17.
193 A. Jakubowski, « Return of Illicitly Trafficked Cultural Objects Pursuant to Private International Law : Current Developments », in A. F. Vrdoljak & Fr. Francioni (dir.), The Illicit Traffic of Cultural Objects in the Mediterranean, Florence, Institut universitaire européen, EUI Working Papers / Academy of European Law, 2009/9, pp. 145-1747 ; v. aussi D. Fincham, « How Adopting the Lex Originis Rule Can Impede the Flow of Illicit Cultural Property », Columbia Journal of Law and the Arts, vol. XXXVII, 2008, pp. 111- ..
