Chapitre 2 : Limites liées aux organes de procédure
Outre les limites liées aux procédures mises en place pour traiter l’entreprise en difficulté, il existe aussi des limites relatives à ses organes.
Section 1 : L’absence de Formation Continue : Problème de compétences
Créés par le Dahir n° 1-97-65 du 4 chaoual 1417 (12 FEVRIER 1997) portant promulgation de la loi n° 53-95, le tribunal de commerce est une juridiction spécialisée compétente pour connaître en première instance les affaires ayant un objet civil et les affaires commerciales , à titre d’exemple le traitement des difficultés des entreprises.
Il comprend un président, des vice-présidents, des magistrats, un ministère public et son secrétariat et un greffe.
Au sommet de la juridiction commerciale est placé un président investi de nombreuses attributions. Outre que celles dévolues au président du TPI par le CPC, la loi lui confie la possibilité de déclencher la prévention externe lorsqu’il s’avère qu’une entreprise éprouve des difficultés d’ordre juridique, économique ou financière. Il peut aussi constater la non-exécution par l’entreprise de ses engagements et résilier l’accord conclu avec les créanciers par une décision qui ne peut faire l’objet d’aucune voie de recours ;
Toutefois, il est à préciser que le PTC est un Magistrat de carrière (souvent inamovible) proposé par le conseil supérieur du pouvoir judicaire et validé par le souverain à l’instar du président du tribunal français qui lui aussi est un Magistrat de carrière élu pour quatre ans par l’assemblée générale des juges.
Outre le PTC , on trouve aussi : Les magistrats du siège : sont des juges de carrière ayant suivi une formation généraliste sans aucune spécialisation. Chargés de trancher les procès qui leurs sont soumis dans le domaine commercial, tels que les affaires relatives au traitement des entreprises en difficultés.
L’originalité du tribunal de commerce Français réside dans sa composition ; il comprend des juges non professionnels, qui ne sont pas des magistrats de carrières, mais des commerçants appelés » juges consulaires», élus par les commerçants eux-mêmes pour une durée déterminée.
Ce sont généralement des CDE ayant une formation 78 initiale, continue et spécialisée au monde de l’entreprise élus par leurs pairs et bénévoles qui assurent une mission de service public.
L’importance de cette originalité réside dans le faite qu’il s’agisse de personnes du domaine, c’est-à-dire des professionnels qui connaissent très bien le marché des affaires, la législation, et les besoins de chaque entreprise. Contrairement à la législation marocaine dans laquelle les magistrats sont des juges de carrière ayant suivis une formation généraliste sans spécialisation ni formation continue.
Cependant, La multitude des cas d’entreprises en difficultés à cause du COVID-19 n’a fait que justifier la nécessité de la délégation du traitement des cas à un magistrat du tribunal; la surveillance par le tribunal de la marche quotidienne de ces affaires n’étant plus susceptible de les contenir de par sa formation collégiale.
C’est dans ce sens qu’est née l’institution du Juge commissaire qui existe dans un grand nombre de législations étrangères à titre d’exemple cette institution a été créée en France en 1807.
En ce qui concerne , les magistrats du parquet (Ministère-Public) : Il s’agit du procureur du Roi et de son ou ses substituts. Le parquet près du tribunal de commerce n’ayant pas le droit d’exercer l’action publique, certains ont estimé que son rôle était sans importance. Mais un fort courant soutient que le parquet a un rôle qu’il ne faut pas sous-estimer.
En effet, le code de commerce et la loi instituant les juridictions de commerce, en partant de la nécessité de promouvoir le développement par l’encouragement des investissements nationaux et étrangers, ont reconnu au ministère public d’importantes attributions en matière de prévention et de traitement des difficultés de l’entreprise, dans la mesure où il a le droit de demander l’ouverture de cette procédure.
Il peut aussi, selon l’Article 620 du code de commerce, lorsque l’intérêt général ou l’intérêt des créanciers l’exige, demander au tribunal la continuation de l’activité de l’entreprise soumise à la liquidation judiciaire. Étant partie dans les procédures relatives aux difficultés de l’entreprise, le parquet peut exercer les voies de recours contre les jugements et arrêts rendus en cette matière.
Tout comme le PTC et les magistrats du siège, le ministère public sont des juges de carrière ayant suivi une formation généraliste sans aucune spécialisation, ce qui constitue une limite à l’application de la loi 73-17 qui nécessite un certain savoir et compétence que ça soit au niveau juridique, financier ou encore économique.
78 En Finance, comptabilité, gestion, restructuration, etc.
– Le greffe : en sus de ses attributions traditionnelles, le greffe dans ces juridictions a des attributions spécifiques, notamment en matière de registre du commerce et des difficultés de l’entreprise.
– Le secrétariat du parquet : Il assiste celui-ci dans l’accomplissement de ses fonctions.
Il y a lieu de préciser que la loi marocaine relative au traitement des difficultés des entreprises est largement inspirée des lois et ordonnances françaises, il est donc judicieux de comparer la catégorie et la formation des juges en charge de ces procédures pour se convaincre de l’insuffisance de la formation qui leur est prodiguée eu égard à la difficulté de la matière et à sa technicité.
Nous pouvons dire que la législation actuelle, le nombre insuffisant de juridictions spécialisées et le manque de formation spécifique des organes de la procédure ne sont aujourd’hui, manifestement pas en mesure, de prendre en charge le sauvetage des entreprises en difficultés à cause du COVID-19, ni préserver les emplois et droits des créanciers.
Il y a donc une déconnexion entre le cadre juridique marocain d’inspiration française d’une part, et le cadre institutionnel qui est complètement différent. Ce qui débouche, dans un système qui demande aux juges des tribunaux de commerce marocains de prendre des décisions complexes portant sur le management, la finance et le commerce en général, alors qu’ils n’ont pas la formation requise ni l’expérience dont disposent les juges français.
Par conséquent, l’urgence de la situation de crise actuelle impose au législateur marocain d’harmoniser le cadre institutionnel avec le cadre juridique tout comme son homologue français.
Section 2 : Rôle du ministère public à la lumière du droit comparé
Comme susmentionné, certains ont estimé que le rôle du MP était sans importance. Mais un fort courant soutient que le parquet a un rôle qu’il ne faut pas sous-estimer.
En effet, l’intervention du MP dans le traitement des difficultés des entreprises est digne d’intérêt. Il est le protecteur de l’intérêt général de tous les intervenants dans la procédure mais aussi le garant de la sécurité financière, économique, juridique et sociale.
Il semblerait que le législateur marocain a dévalorisé le rôle des magistrats du parquet et a conféré au PTC et au syndic un rôle omnipotent. Ce qui nous permet de dire que le MP est quasiment absent dans les procédures collectives, les seules attributions accordées à ce dernier se traduisent par la possibilité de saisir le PTC pour la demande d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation, de solliciter l’extension de la procédure en cas de confusion de patrimoine avec d’autres sociétés, de demander le remplacement du syndic ou lui enjoindre la communication des documents en sa possession, de demander l’ouverture de procédure de redressement ou de liquidation à l’encontre du dirigeant ou encore de saisir la juridiction répressive.
Cependant, aucune modalité d’information n’a été mise en place pour permettre au MP d’accomplir ces missions essentielles, il ne peut agir que s’il est tenu informé.
Nous pouvons constater qu’il y a une marginalisation claire du rôle du MP pendant la phase préventive, voire une absence totale.
Contrairement au droit Français, le MP dispose de plus en plus de pouvoirs et ce en lui permettant d’exercer un véritable quadrillage de la procédure collective, il doit pouvoir agir, contrôler et influencer l’issue procédurale le cas échéant. Il intervient donc pendant la phase de conciliation, de sauvegarde, de redressement et de liquidation, à titre d’exemple : en matière de prévention 79 , le MP peut vérifier si le PTC a mis en œuvre la procédure ou le dispositif de dépôt des comptes sociaux sous astreinte conformément à l’article L611-2 du Code de commerce 80; Il est habilité à s’exprimer sur l’opportunité ou non d’ouverture d’une conciliation, car elle peut être défavorable faute pour le demandeur d’être éligible à une telle procédure ;
En effet , le parquet français est un véritable organe de contrôle et d’inspection qui tâche de faire preuve d’un scepticisme accru à l’opposé du parquetier marocain qui ne dispose d’aucune possibilité de contrôle. Certes la loi Marocaine lui permet d’intervenir tantôt pendant le redressement 81 tantôt pendant la liquidation 82 . Mais la pratique en dit autrement, dans la mesure où cet organe lors des affaires relatives au traitement des difficultés de l’entreprise se contente seulement de fournir des conclusions écrites et ne dispose d’aucun pouvoir influent ni sur la décision du juge ni sur le sort de l’entreprise.
79 Procédures collectives – Edition 9 – Philippe Pétel – Dalloz – 2017
80 Lorsque les dirigeants d’une société ne procèdent au dépôt des comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables, le président du tribunal peut leur adresser une injonction de le faire à bref délai sous astreinte
81 Article 578 du Code de Commerce
82 Article 651 du Code de Commerce
En cette période de crise, les tribunaux de commerce se trouvent de plus en plus engorgée d’affaires entrainant un fardeau de plus en plus lourd pour les juges.
Un débordement qui induit à un traitement des affaires et des jugements toujours aussi long. Les victimes les plus vulnérables seront les justiciables et les entreprises en difficultés. Ces dysfonctionnements seront subis par les professionnels aussi bien que les usagers. De ce fait, les magistrats consacreront moins de temps au traitement des causes ainsi qu’à la préparation des jugements, ce qui aggravera inévitablement le déficit de confiance des citoyens envers la justice.
Nous pouvons dire que la présence du MP dans le traitement des difficultés des entreprises est inéluctable dans la mesure où le parquetier peut à côté du PTC avoir le rôle d’un catalyseur, et dérouter le sort de l’entreprise qui au lieu de frôler la faillite peut rebondir et survivre.
En ces temps de pandémie mondiale, les parquetiers français se sont disposés à jouer le rôle du psychologue à l’égard des CDE impactés par la crise sanitaire. En effet, l’état psychologique du CDE est de mal en pire. On parle de détresse psychique qui frappe nos dirigeants, qui luttaient inlassablement contre leur agonie et celle de leur entreprise en toute solitude.
De ce fait, ces circonstances exceptionnelles liées à la crise sanitaire du Covid-19 ont démontré encore une fois, la forte collaboration des acteurs du contentieux de l’insolvabilité pour venir en aide au CDE en cessation de paiement via des mesures de soutien psychologique en vue d’accompagner les dirigeants d’entreprises en détresse psychique.
Le nord de l’Afrique dont le Maroc, n’a pas été épargné des effets néfastes de la crise sur le plan social, économique, et psychologique. Mais malheureusement, rien n’a été prévu pour soutenir psychologiquement le CDE contrairement à son homologue Français.
Section 3 : Absence d’un comité de soutien contrairement aux autres états : exemple : La France
Dans une optique d’aide des entreprises en difficulté, la France contrairement au Maroc a mis en place un dispositif de soutien spécifique confié aux commissaires aux restructurations et à la prévention des difficultés des entreprises: CRP.
Ces CRP 83 accompagnent les entreprises en difficulté en vue de préserver les emplois. Ils sont compétents dans plusieurs domaines dont: l’analyse financière, projets d’entreprises, …. Ces derniers apportent un soutien opérationnel aux entreprises en difficulté.
Au Maroc, l’absence de spécialisation des organes de procédure , l’augmentation des recours aux procédures de traitement des difficultés des entreprises exige la mise en place d’une assistance quotidienne en vue de pallier à l’encombrement des tribunaux de commerce.
Tout comme la France, le Maroc doit remédier à la mise en place d’un comité de soutien qui permettra aux tribunaux de faire un meilleur choix de procédure.
Ce comité aura donc une mission purement consultative au même titre que les experts assermentés.
Il est à noter que la mise en place d’un comité de soutien contribuera à court terme à:
- Opérer le bon diagnostic de l’entreprise en difficulté
- Accompagner les organes de la procédure pour faciliter les négociations avec les créanciers
- Aider à l’amélioration de la trésorerie de l’entreprise par des conseils adaptés dans le cadre des procédures
- Assister à la restructuration de l’entreprise en difficulté et /ou à sa cession partielle ou totale de ses actifs en optimisant les solutions juridiques existantes.
- Identifier les causes structurelles touchant à la stratégie, à l’organisation et aux hommes ou encore aux moyens mis en œuvre dans une perspective de restructuration ou de liquidation de l’entreprise en difficulté
- Être en mesure d’apporter son soutien aux organes de la procédure, aider les entreprises en situation de difficultés avérées devant se restructurer ou être liquidées.
Ce soutien ou accompagnement pourra intervenir lors de l’ouverture des procédures amiables, judiciaires, lors du déroulement des procédures, à l’occasion de la négociation avec les créanciers, ou lors de la mise en place de mesures de restructurations ou d’accompagnements des offres de cession. Il se manifeste dans le choix de la solution appropriée à l’entreprise en difficulté.
83 https://www.entreprises.gouv.fr/fr/industrie/politique-industrielle/commissaires-aux-restructurations-et-prevention-des- (http://www.entreprises.gouv.fr/fr/industrie/politique-industrielle/commissaires-aux-restructurations-et-prevention-des-) difficultes#:~:text=Les%20Commissaires%20aux%20Restructurations%20et,industrielles%20de%20plus%20de%2050
Toutefois, ce choix repose sur une analyse approfondie voire une investigation sur la nature des difficultés dont souffrent l’entreprise tout en protégeant les droits des créanciers.
En effet, l’entreprise peut être exposée à de nombreux risques tels qu’une conjoncture difficile, une dégradation de la rentabilité, la défaillance d’un client important ou d’un fournisseur, une crise nouvelle telle que la pandémie mondiale actuelle….ce qui nous permet de dire que le choix du remède approprié dépend de la nature de la difficulté, du PTC et du Tribunal malgré la demande faite par le CDE, ils ne sont pas tenus de répondre favorablement à sa demande ; par exemple si le CDE fait une demande d’ouverture d’un plan de sauvegarde et que l’entreprise est en cessation de paiement, le tribunal ne répondra donc point à sa demande et prononcera l’ouverture d’une procédure de redressement.
Section 4 : Absence d’un statut spécial pour le syndic
D’abord, avec la nouvelle loi nous constatons toujours la double mission du syndic 84 . D’une part, il surveille les opérations de gestion, assiste le CDE dans tous les actes concernant la gestion ou certains d’entre eux; assure seul, entièrement ou en partie, la gestion de l’entreprise; fait fonctionner les comptes bancaires 85 de l’entreprise dans l’intérêt de celle-ci, il assiste aussi le CDE dans la préparation de la solution, doit dresser un rapport financier, économique et social de l’entreprise ;à cet effet il propose soit un plan de redressement assurant la continuité de l’entreprise ou sa cession à un tiers, soit la liquidation judiciaire. D’une autre part, il dirige l’assemblée des créanciers en veillant notamment sur leurs intérêts durant toute la procédure.
Cette double représentation du syndic met en jeu l’intérêt des créanciers. C’est dans cette optique que le législateur français a réglé cette question, depuis la réforme du 25 janvier 1985. Il a créé deux organes. le premier (administrateur judiciaire) 86 qui, assure la gestion de l’entreprise en assistant le CDE et le deuxième (Mandataire judiciaire) représente les créanciers durant la procédure et veille sur leurs intérêts 87 .
84 Voir l’article 596 et 671 à 677 du Code de Commerce
85 Article 593 du Code de Commerce
86 https://www.cidj.com/metiers/administratrice-administrateur- (http://www.cidj.com/metiers/administratrice-administrateur-) judiciaire#:~:text=L’administrateur%20judiciaire%20intervient%20lorsqu,de%20cession%20de%20l’entreprise.
87 Voir les articles L. 811-1, et L. 812-1 du code de commerce français
Le syndic Marocain contrairement à son homologue Français n’a aucun statut autonome, pourtant cette profession reste très importante et nécessite une certaine réglementation pour identifier les qualités requises pour son exercice.
En effet, le code de commerce a été conçu sans mettre en place une formation spécifique au syndic tel qu’il a été fait en France. Vu les missions d’envergures déléguées à ce dernier, il doit avoir bénéficié d’une formation lui permettant d’acquérir des compétences relatives à la procédure judiciaire et aux activités pratiquées par les entreprises, qu’il s’agisse de connaissances en droit, en gestion, en finance, en comptabilité…
Au Maroc, le syndic est désigné parmi les agents du secrétariat greffe sans aucun statut règlementaire concernant sa mission, sa durée, son remplacement, sa destitution ou sa rémunération , aucune formation spécifique n’a été prévu à cet égard contrairement au syndic français qui est soit un auxiliaire de justice ou un mandataire judiciaire et administrateur judiciaire, souvent titulaires d’un bac + 4 en droit, économie, finance….
Et donc pour être syndic en France , il faut passer un examen dit d’accès au stage professionnel, un stage de 3 ans minimum en vue de passer un examen professionnel d’aptitude aux fonctions d’administrateur judiciaire ou mandataire judiciaire. Aussi, il faut être soumis à une déontologie et à un contrôle exercé par le conseil national des administrateurs et mandataires judiciaires.
Une Formation professionnelle continue prévu pour les auxiliaires de justice, mandataire judiciaire et administrateur judiciaire leurs permettant d’entretenir et de perfectionner leurs connaissances juridique, économique, financier, comptable, social et déontologie.
Comme constaté, l’absence de texte réglementant le statut du syndic est une véritable limite à l’application de la loi 73-17 et notamment en ces temps de pandémie, étant donné que les missions qui relève de la responsabilité de ce dernier sont capitales pour la réussite des procédures de traitement des entreprises en difficultés.
Par conséquent, ce texte pourrait permettre d’organiser sa formation, les modalités de sa rémunération, ses incompatibilités et le régime de sa responsabilité.
