Chapitre 3 : Limites liées à la gestion de l’entreprise
Section 1 : Le Risque de Fraude interne
En ces temps de pandémie mondiale, le risque de fraude interne se voit accroître de plus en plus. Cette fraude se manifeste à travers l’utilisation d’une activité professionnelle pour s’enrichir personnellement ou en détournant délibérément les ressources ou les actifs de l’entreprise ; ce qui pourrait affecter sa trésorerie et entraîner sa défaillance anticipée.
Ceci constitue une limite à l’application des procédures préventives et curatives, à leur mises en œuvre ainsi qu’à leur réussite.
C’est ainsi que la fraude interne prend plusieurs formes, à savoir :
- La manipulation intentionnelle des états financiers: cette forme de fraude peut être néfaste pour l’entreprise et entrainer sa cessation d’activité.
- Le détournement d’actifs: qualifié de fraude grippale ayant des effets sur la rentabilité de l’entreprise. En d’autres termes, le détournement d’actifs se manifeste à travers le détournement des stocks, des fonds, des opportunités commerciales… Il est donc opportun dans une entreprise de contrôler et d’identifier à l’avance l’existence d’une fraude avant que cette dernière n’entraîne sa mort subite.
- Corruption : impacte le fonctionnement et la gestion de l’entreprise.
Étant donné que la crise pandémique mondiale du COVID 19 relève des risques imprévisibles, difficiles à anticiper, et touchant directement à la pérennité opérationnelle ou économique des activités. La fraude interne quant à elle relève aussi des risques opérationnels, bien que ce risque pourrait être causé par la crise actuelle, que l’on devrait le contrôler et à mettre sous surveillance.
De ce fait, les patrons ne doivent pas se mettre en priorité la survie de l’entreprise mais plutôt les contrôles internes, à défaut une liberté sera accordé aux fraudeurs et les encourageraient à passer à l’acte.
En période de crise, la lutte contre la fraude doit faire l’objet d’un consensus au sein des organisations de sorte à mobiliser des systèmes de prévention fondés sur une approche d’exemplarité du top management, une reconnaissance du risque de fraudes comme risque
opérationnel cartographier avec une réévaluation systématique des dispositifs de contrôle interne associés 88 .
Pour pallier contre cette fraude, l’entreprise doit mettre en place plusieurs mesures de contrôles telles que :
Procéder au diagnostic du système de contrôle interne et faire ressortir les dysfonctionnements potentiels, sources de risques de fraude;
- Élaborer la cartographie des risques de
- Prendre en considération l’incidence des mesures de réduction des coûts sur les contrôles internes clés en redimensionnant ceux-ci à la nouvelle donne;
- Procéder à des inventaires réguliers des stocks et des fonds et ce dès la reprise des activités;
- Veiller à la revue et au respect des circuits de validation et du principe de séparation des tâches pour réaliser des paiements, la reconfiguration organisationnelle oblige;
- Vérifier la réalité des prestations rendues avant de procéder à un quelconque règlement selon les procédures propres à l’organisation, revues, le cas échéant;
- Opérer un suivi quotidien de la trésorerie;
Le contrôle interne a pour objectif d’agir sur les facteurs de la fraude. Il s’agit d’un moyen de prévention contre cette dernière et permet de détecter en amont ses signes.
C’est ainsi que le pourcentage de fraude s’accroît en période de difficultés économiques; Surtout que les modifications de procédures et les nouveaux contrôles qui se mettront en place permettront de découvrir lesdites fraudes. Les entreprises qui négligeraient les dispositifs de contrôle interne et les mesures antifraude, en ces temps de crise, n’ont pas idée de la réalité des risques qu’elles courent 89 .
88 www.artemis.com (http://www.artemis.com/)
83 89 www.artemis.com (http://www.artemis.com/)
Section 2 : Force majeure, contrat et Forclusion
L’impact de la COVID-19 produit également ses effets dans le cadre de la gestion des contrats des entreprises en difficulté.
En effet, en raison du contexte actuel, l’entreprise peut être dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie de ses obligations au titre de ses contrats en cours (contrats de fournitures de produits ou de services, contrats financiers etc.); Peut-elle invoquer la crise sanitaire pour justifier la suspension du paiement de ses dettes, ou son manquement à ses obligations, alors même que des mesures gouvernementales exceptionnelles existent, bien qu’elles soient limitées ?
Ou- à contrario – être confrontés à des co-contractants qui pourraient tenter de se délier de certaines de leurs obligations contractuelles, en se prévalant notamment d’un cas de force majeure.
En droit marocain, l’article 268 du DOC fait à la fois référence à la force majeure et au cas fortuit, mais l’article 269 du DOC ne définit que la seule force majeure. Toutefois, ces deux expressions peuvent être considérées comme étant similaires.
L’article 269 du DOC définit la force majeure comme « tout fait que l’homme ne peut prévenir […] et qui impossible l’exécution de l’obligation ».
Ce même article prend soin de préciser que « n’est point considérée comme force majeure la cause qu’il était possible d’éviter si le débiteur ne justifie pas qu’il a déployé toute diligence pour s’en prémunir. N’est pas également considérée comme une force majeure, la cause qui a été occasionnée par une faute précédente du débiteur. »
Cette définition légale rejoint celle habituellement retenue par la doctrine et la jurisprudence marocaine. La force majeure désigne donc l’événement imprévisible irrésistible et extérieur à l’activité du débiteur.
Pour échapper à sa responsabilité contractuelle, le débiteur qui invoque la force majeure, devra donc prouver que l’inexécution est imputable à un événement insurmontable et imprévisible qui lui est extérieur.
84 L’évènement devant donc être imprévisible ; il en résulte que si ce dernier était prévisible, les parties au contrat ne pourraient prétendre à l’effet libératoire résultant de la force majeure.
L’article 269 susvisé fournit quelques exemples d’événements pouvant constituer un cas de force majeure. Il cite en premier lieu, les phénomènes naturels, les inondations, les sécheresses, les orages…., auxquels pourraient s’ajouter les séismes, les éruptions volcaniques, la foudre.
En dernier lieu, cet article cite le fait du prince, c’est-à-dire la décision de l’autorité publique qui fait obstacle à l’exécution du contrat telle que la mobilisation, la réquisition ou l’appel sous les drapeaux.
Les exemples que la loi marocaine fournit ne sont évidemment pas limitatifs, de sorte que n’importe quel événement peut constituer un cas de force majeure pourvu qu’il soit imprévisible, irrésistible et extérieur au débiteur. En outre les exemples fournis par l’article 269 ne constituent pas tous nécessairement des cas de force majeure : s’ils ne remplissent pas les conditions d’imprévisibilité, d’irrésistibilité et d’extériorité, ils ne pourraient être constitutifs d’une cause d’exonération. En effet, si un contrat a été conclu alors que l’épidémie COVID-19 était connue, la condition de l’imprévisibilité pourrait ne pas être satisfaite, celui-ci devant en principe s’apprécier au jour de la conclusion du contrat.
Matériellement, l’invocation d’un cas de force majeure peut conduire à la suspension – voire la résiliation éventuelle – d’un contrat en cours en raison de l’impossibilité pour l’une des parties de respecter ses obligations contractuelles et pourra le cas échéant, justifier une demande de remboursement du prix acquitté et/ou permettre de négocier une demande de report.
A cet égard, il convient de souligner que l’invocation de la clause de force majeure liée au COVID-19 devra en outre s’analyser à la lumière des mesures restrictives prises par le gouvernement en vue de contenir la propagation du virus en particulier la fermeture des frontières, des routes terrestres, maritimes et aériennes.
Ces mesures ont un impact direct sur l’activité des entreprises rendant, de fait, l’exécution des obligations contractuelles impossible. Dès lors que ces mesures ont été imposées par le gouvernement, celles-ci pourraient s’inscrire dans le cas lié au « fait du prince », tel que visé à l’article 269 du DOC.
En d’autres termes, pour savoir si la pandémie du Covid-19 est un cas de force majeure au sens des développements ci-dessus, il importe de regarder la date à laquelle les engagements ont été́ pris par le débiteur avec les clients ou créanciers concernés, c’est-à-dire est-ce qu’ils ont été conclus avant le 20 Mars 2020 ou après.
En dépit de l’absence de jurisprudence latente en la matière, la COVID-19 semble être constitutif d’un cas de force majeure, en raison principalement de son caractère imprévisible, irrésistible et extérieur aux parties.
En revanche, si la COVID-19 a été retenue comme un cas de force majeure, le problème qui se posera à ce moment-là est de déterminer les délais prévus par la loi 73-17 pour les déclarations des créances.
Bien souvent, les créanciers ignorent l’ouverture de la procédure et l’obligation de déclarer leurs créances dans le délai légal alors qu’il s’agit d’un délai de forclusion qui conduit à l’extinction de la créance non déclarée.
En revanche, les demandes de levée de forclusion déposées par le créancier ne sont admises que s’il prouve l’existence d’un cas de force majeure, évènement extrêmement difficile à établir.
Par conséquent, l’entreprise en difficultés se trouve également impacté par la qualification de la COVID-19 comme cas de force majeure ; dans la mesure où, chaque créancier invoquera le cas de force majeure pour justifier le retard et la demande de levée de forclusion 90 .
90 Article 731 du Code de Commerce
Dans ce contexte, Il est donc souhaitable que le législateur marocain adapte les délais de déclaration et les conditions de levée de Forclusion en prenant en considération cette pandémie.
