La consultation préalable des peuples autochtones

ChapitreII: Les défis de la concrétisation de la plurinationalité

Nous avons vu dans le chapitre précédent que la réalisation du « bien vivre » est menacée par les contradictions présentes dans la constitution elle-même, qui donnent lieu à des politiques extractivistes.

Sans nul doute, la réalisation du « bien vivre » est un défi tant pour l’État que pour les peuples autochtones, qui voient leurs droits et leur vision du monde bafoués par le premier, et ce même après leur constitutionnalisation.

Il convient maintenant d’approfondir l’étude sur les principaux défis qu’entraîne la mise en place de l’État plurinational. Ainsi, nous avons séparé pour l’analyse le défi de la mise en œuvre du droit à la consultation préalable des peuples autochtones et le défi de la mise en œuvre du pluralisme juridique.

Le premier concerne le processus de consultation, par l’État, des peuples autochtones qui seront directement concernés par une loi, une mesure administrative ou un projet d’exploitation des ressources naturelles.

Le second concerne le droit et la justice autochtones qui, à partir de la déclaration de l’État plurinational, doivent être considérés comme officiels et élevés au même niveau hiérarchique que le droit et la justice étatiques.

C’est du moins ce que cela devrait être dans la théorie lancée par les nouvelles constitutions de l’Équateur et de la Bolivie. Cependant, ce n’est pas ainsi que cela fonctionne dans la pratique.

De cette façon, nous analyserons d’abord ce que disposent les normes et la jurisprudence constitutionnelles sur le droit à la consultation préalable, ainsi que les facteurs qui empêchent que ce droit soit pleinement exercé par les peuples autochtones (Sect. I) et dans un second temps, nous analyserons les normes constitutionnelles relatives au pluralisme juridique et les défis de sa mise en œuvre dans les deux pays (Sect. II).

Section I :

Les défis liés à la concrétisation du droit à la consultation préalable

Le droit à la consultation est un droit collectif fondamental des peuples autochtones, reconnu non seulement par les constitutions de l’Équateur et de la Bolivie, mais aussi par la convention 169 de l’Organisation internationale du travail (OIT), la Déclaration de l’ONU sur les droits des peuples autochtones et également la jurisprudence de la Cour Interaméricaine des droits de l’homme (Cour IDH), qui ont toutes été ratifiées par les deux États.

Le droit international gagne ici une importance fondamentale pour la théorisation du droit à la consultation des peuples autochtones, c’est lui qui est la source première de ce droit. Autrement dit, c’est dans le droit international que nous trouvons les fondements et les caractéristiques du droit à la consultation utilisés par le droit interne de la Bolivie et de l’Équateur.

Les constitutions des deux États ont essayé de transposer le droit rencontré dans les instruments et jurisprudences internationaux, mais la concrétisation de la consultation des peuples autochtones rencontre toujours des difficultés.

Ainsi, dans un premier moment nous analyserons le contenu du droit à la consultation des peuples autochtones, cette dernière devant être préalable, libre et informée dans les deux pays, malgré quelques différences substantielles (A) et dans un deuxième moment nous analyserons les défis de la concrétisation de ce droit, spécifiquement en ce qui concerne les menaces menées par les États eux-mêmes (B).

A- Les peuples autochtones ont le droit à la consultation préalable, libre et informée

Le fondement juridique du droit à la consultation préalable se trouve dans trois instruments dans les deux États : la convention 169 de l’OIT, la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones et dans les constitutions des États.

En effet, ce droit ne se trouve pas exclusivement dans les constitutions de l’État en Bolivie et en Équateur, cette thématique n’étant pas si récente que les constitutions actuelles, elle remonte aux années 90, précisément au moment de la ratification de la Convention 169 de l’OIT.

L’État bolivien a ratifié la convention 169 de l’OIT sur les peuples autochtones et tribaux le 11 septembre 1991 au travers de la loi 1257.

De plus, le pays a adopté la loi 3760 le 17 novembre 2007 pour élever au rang de Loi de la République les 46 articles de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones. À son tour, l’Équateur a ratifié ladite convention le 15 mai 1998, mais, contrairement à la Bolivie, en Équateur, la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones constitue une norme internationale de soft law, ce qui ne l’empêche pas de constituer une source du droit à la consultation préalable dans le pays.

En Bolivie, l’article 410.II de la constitution de 2009 dispose que les traités et conventions internationaux en matière de droits humains ratifiés par le pays constituent le bloc de constitutionnalité, norme qui élève la convention 169 de l’Organisation internationale du travail (OIT) au rang constitutionnel.

En Équateur, l’article 417 de la constitution de 2008 dispose que dans le cas des traités et autres instruments internationaux de droits humains « les principes pro être humain, de non-restriction de droits, d’applicabilité directe et de clause ouverte établies dans la constitution seront appliqués »184.

184 Art. 417, de la Constitution de la République de l’Équateur.

En outre, l’article 11, n. 5, de la constitution dispose qu’en matière de droits humains et de garanties constitutionnelles, la norme qui favorise le plus l’effectivité de tels droits et garanties sera applicable et, enfin, l’article 426 dispose l’application directe et immédiate des dispositions constitutionnelles et internationales sur les droits humains.

De cette façon, en Équateur, ainsi qu’en Bolivie, la convention 169 de l’OIT fait partie du bloc de constitutionnalité185, pouvant donc être une norme de référence pour la réalisation du contrôle de constitutionnalité des lois, car elle constitue matériellement la constitution.

185 Équateur, Cour Constitutionnelle, 18 mars 2010, décision n. 001-10-SIN-CC, cas n. 0008-09-IN Y 0011-09-IN cumulés, p. 25.

La convention 169 de l’OIT de son côté prévoit la consultation préalable, libre, informée et de bonne foi dans ses articles 6, 15, 17, 22, 27 et 28 et la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones la prévoit dans ses articles 15, 17, 30, 32, 36 et 38.

La consultation préalable

Au-delà des instruments internationaux, les deux constitutions disposent sur le droit des peuples et nations autochtones à la consultation préalable.

En Bolivie, la CPEB reconnait expressément ce droit dans son article 30.II, n. 15, in verbis :

Dans le cadre de l’unité étatique en accord avec la présente Constitution, les nations et peuples autochtones originaires paysans jouissent des droits suivants : […] 15.

D’être consultés par des procédures appropriées, et en particulier par l’intermédiaire de leurs institutions, chaque fois que des mesures législatives ou administratives envisagées sont susceptibles de les affecter.

Dans ce cadre, le droit à la Consultation préalable obligatoire, menée par l’État, de bonne foi et de concertation, concernant l’exploitation des ressources naturelles non renouvelables dans le territoire qu’ils habitent, sera respecté et garanti.

La constitution bolivienne ordonne également la réalisation de la consultation de la population affectée par l’exploitation des ressources naturelles dans son article 352.I, ce droit étant général, il s’applique à toute population affectée par les mesures d’exploitation et non seulement les peuples autochtones.

Le même article prévoit, cependant, que lorsque la consultation concerne les peuples autochtones, elle devra respecter leurs normes et procédures propres.

En outre, le texte constitutionnel bolivien reconnait dans son article 403.I le principe de l’intégrité de la territorialité autochtone, y compris l’utilisation exclusive des ressources naturelles renouvelables, le droit à la consultation préalable et informée ainsi que la participation dans les bénéfices générés par l’exploitation des ressources naturelles non renouvelables de leurs territoires.

En Équateur, le droit à la consultation préalable, libre et informée est garanti par l’article 57, n.7, de la constitution de 2008, in verbis :

Aux communes, communautés, peuples et nationalités autochtones sont reconnus et garantis, conformément à la Constitution et aux pactes, conventions, déclarations et autres instruments internationaux des droits humains, les droits collectifs suivants : […] 7.

Consultation préalable, libre et informée, dans un délai raisonnable, des plans et programmes de prospection, d’exploitation et de commercialisation des ressources non renouvelables se trouvant sur leurs terres et qui peuvent les affecter sur le plan environnemental ou culturel; participer aux bénéfices que ces projets rapportent et recevoir des indemnisations pour les dommages sociaux, culturels et environnementaux qui leur sont causés.

La consultation que les autorités compétentes doivent mener sera obligatoire et opportune. Si le consentement de la communauté consultée n’est pas obtenu, il procédera conformément à la Constitution et à la loi.

L’article 57, n. 17, garantit également le droit à consultation lorsqu’il dispose qu’avant l’adoption d’une mesure législative susceptible d’affecter les droits collectifs des peuples autochtones, la consultation doit avoir lieu.

En outre, l’article 398 de la constitution équatorienne dispose que toute décision ou autorisation de l’État qui peut affecter l’environnement devra être consultée auprès de la communauté, selon les règles disposées dans une loi.

De cette façon, à l’instar de la Bolivie, l’Équateur étend le droit à la consultation préalable à tous les citoyens dans les cas de l’exploitation de la nature, mais ce droit continue à constituer un droit collectif spécifique des peuples autochtones, qui découle de leur autodétermination, autonomie et identité culturelle.

La consultation préalable des peuples autochtones

Malgré l’incorporation du droit à la consultation des peuples autochtones faite par les deux constitutions, elles ne coïncident pas totalement avec la convention 169 de l’OIT et la Déclaration de l’ONU par rapport aux caractéristiques de la consultation.

Selon ces instruments internationaux, l’État est obligé de consulter les peuples autochtones dans trois situations :

  1. 1) lorsque des mesures législatives ou administratives sont susceptibles de les affecter directement186;
  2. 2) dans la formulation, application et évaluation des plans, programmes et projets de développement national et régional susceptibles de les affecter directement187 ; et
  3. 3) lorsque l’État envisage d’entreprendre ou d’autoriser un programme de prospection ou d’exploitation des ressources naturelles qui existent dans les territoires autochtones188.

186 art. 6, n.1, a de la Convention 169 de l’OIT et art. 19 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones DNUDPA.

187 art. 7, n.1, de la Convention 169 de l’OIT et art. 32, n.2, de la DNUDPA.

188 art. 15 de la Convention 169 de l’OIT et art. 32 de la DNUDPA.

Ainsi, le texte constitutionnel bolivien ne mentionne que deux des trois situations, il ne prévoit pas la prospection des ressources naturelles et la formulation, application et évaluation des plans, programmes et projets de développement.

À son tour, l’Équateur ne prévoit pas la consultation avant toute mesure administrative susceptible d’affecter un peuple autochtone et, de plus, le texte constitutionnel ne rend pas le consentement du peuple obligatoire, laissant à une loi le pouvoir de disposer les implications d’un non-consentement.

Pourtant, comme nous avons dit précédemment, la convention 169 de l’OIT fait partie du bloc de constitutionnalité des deux pays et les caractéristiques de la consultation disposées dans cet instrument international sont obligatoires.

Les caractéristiques de la consultation

Mais quelles doivent être, selon les normes internationales, les caractéristiques de la consultation des peuples autochtones ?

Selon la convention 169 de l’OIT et la DNUDPA, il y a huit 8 attributs des processus de consultation :

1) le processus doit être préalable à l’adoption de mesures législatives ou administratives, à la formulation et à l’approbation du plan, programme ou projet de développement et à l’entreprise ou à l’autorisation des projets d’exploitation de ressources naturelles ;

2) le processus doit être libre, sans interférence ou pression de toute nature ;

3) le processus doit être informé, c’est-à-dire que l’État doit fournir opportunément aux peuples autochtones toute information à propos de la mesure, plan, programme ou projet ;

4) le processus doit être culturellement adéquat et accessible, au travers des institutions représentatives des peuples autochtones ;

5) le processus doit être mené de bonne foi et dans le but d’obtenir le consentement des communautés autochtones,

6) le processus doit compter avec un cadre normatif adéquat ;

7) le processus doit se soumettre au devoir d’adaptation aux circonstances et

8) l’État doit adopter des décisions objectives et proportionnées, en coopérant avec les sujets collectifs de la consultation189.

189 BÖHRT IRAHOLA Carlos, « El derecho a la consulta de los pueblos indígenas, el Tribunal Constitucional y el TIPNIS », Revista jurídica derecho, vol. 2, n. 3, 2015, p. 62.

Nous avons déjà vu ci-dessus ce que disent les constitutions de la Bolivie et de l’Équateur sur le sujet ainsi que ce qu’elles couvrent et ce qu’elles ne couvrent pas à propos de ces caractéristiques, et nous allons maintenant vérifier ce que dit la jurisprudence constitutionnelle sur le sujet.

En Bolivie, le Tribunal constitutionnel de transition a rendu, le 25 octobre 2010, l’arrêt 2003/2010-R qui affirme :

III. 5. […] Cette consultation doit être effectuée de bonne foi et d’une manière appropriée aux circonstances dans les cas suivants :

a. Avant d’adopter ou d’appliquer des lois ou des mesures qui peuvent affecter directement les peuples autochtones (art. 6.1. de la Convention 169, 19 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, 30.15 CPE) ;

b. Avant d’approuver tout projet qui affecte leurs terres ou territoires et autres ressources (art. 32.2. de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones);

c. Avant d’autoriser ou d’entreprendre tout programme de prospection ou d’exploitation des ressources naturelles se trouvant sur les terres où vivent les peuples autochtones (art. 15.2 de la Convention 169, 32.2. de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, 30.15 et 403 du CPE) ; et,

d. Avant d’utiliser les terres ou territoires autochtones pour des activités militaires (art. 30 de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones).190

En outre, l’arrêt rendu par le Tribunal constitutionnel plurinational le 19 juin 2012, sur le cas du TIPNIS, évoque la consultation de la manière suivante :

III. 4. […] La consultation est prévue à l’art. 30.II.15 du CPE, reconnaissant une série de droits en faveur des nations et peuples autochtones originaires paysans, se référant spécifiquement à la consultation préalable, établit qu’ils doivent “être consultés par des procédures appropriées et particulièrement à travers leurs institutions, à chaque fois que des mesures législatives ou administratives susceptibles de les affecter sont envisagées.

Dans ce cadre, le droit à la consultation préalable obligatoire, menée par l’État, de bonne foi et concertée, concernant l’exploitation des ressources naturelles non renouvelables sur le territoire qu’ils habitent, sera respecté et garanti”.

D’une première lecture du texte cité, cela donnerait l’impression que la consultation préalable obligatoire ne correspondrait que lorsqu’elle se réfère à l’exploitation de ressources naturelles non renouvelables, de sorte que toute autre procédure de consultation qui n’obéirait pas à cette hypothèse serait inconstitutionnelle ; cependant, la norme précédemment citée contient deux parties :

                  1. la première soutient que les peuples autochtones jouissent d’un droit à la consultation à chaque fois que des mesures législatives ou administratives qui pourraient les affecter sont envisagées, sans préciser à quel type de mesures elle se rapporte ;
                  2. dans la deuxième partie, il est établi que la consultation préalable est respectée et garantie par l’État en ce qui concerne l’exploitation des ressources naturelles non renouvelables, mais sans utiliser un terme qui affirme que ce n’est que dans ces cas qu’une consultation préalable, libre et informée est appropriée, ainsi ladite norme ne s’enferme pas dans cette seule possibilité […].191

190 Bolivie, Tribunal constitutionnel, 25 octobre 2010, arrêt n. 2003/2010-R.

191 Bolivie, Tribunal constitutionnel plurinational, 18 juin 2012, décision constitutionnelle plurinationale 0300/2012.

En Équateur, à son tour, l’arrêt rendu par la Cour Constitutionnelle le 18 mars 2010 évoque les paramètres spécifiques développés par l’Organisation internationale du travail OIT qui devront être pris en compte par l’État :

a. Le caractère souple de la procédure de consultation conformément au droit interne de chaque État et aux traditions, us et coutumes des peuples consultés.

b. Le caractère préalable de la Consultation […].

c. Le caractère public et informé de la consultation, c’est-à-dire que les […] participants doivent avoir accès en temps opportun et de façon complète aux informations nécessaires pour comprendre les effets de l’activité minière sur leurs territoires.

d. La reconnaissance que la consultation ne s’arrête pas à la simple information ou diffusion publique de la mesure, conformément aux recommandations de l’OIT, la consultation devrait être un processus de négociation systématique qui implique un véritable dialogue avec les représentants légitimes des parties.

e. L’obligation d’agir de BONNE FOI […].

f. L’obligation de diffusion publique du processus et l’utilisation d’un délai raisonnable pour chacune des phases du processus, condition qui favorise la transparence et la génération de confiance entre les parties.

g. La définition préalable et concertée de la procédure […].

h. La définition préalable et concertée des sujets de la consultation […].

i. Le respect de la structure sociale et des systèmes d’autorité et représentation des peuples consultés.192

192 Équateur, Cour constitutionnelle, 18 mars 2010, décision n. 001-10-SIN-CC, p. 53-54.

Ainsi, nous pouvons affirmer que le juge constitutionnel des deux pays prend en compte les traités internationaux puisqu’ils font partie du bloc de constitutionnalité des deux États et qu’ils servent effectivement de norme de référence pour le contrôle de constitutionnalité des lois.

Ainsi, les deux pays offrent le même traitement au droit à la consultation préalable, malgré les différences des dispositions internes sur le thème.

Il est important de souligner, toutefois, que la Bolivie compte avec un système de protection plus large que l’Équateur puisque la DNUDPA fut incorporée au droit interne par une loi tandis qu’il n’en va pas de même en Équateur, où la déclaration reste une norme de soft law (droit souple).

Pour citer ce mémoire (mémoire de master, thèse, PFE,...) :
Université 🏫: Université Clermont Auvergne - École de droit - Master 2 Droit public approfondi
Auteur·trice·s 🎓:
Thayenne Gouvêa de Mendonça

Thayenne Gouvêa de Mendonça
Année de soutenance 📅: Mémoire en vue de l’obtention de Master en Droit Public mention Carrières Publiques - 2021-2036
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