Les atteintes de la procédure collective à la liberté contractuelle
Des atteintes afin de faciliter la rupture de contrats inappropriés – Titre 2
Concurremment au maintien facilité des contrats utiles, il est logique que les contrats jugés inappropriés, inutiles pour l’entreprise soient rompus facilement afin de ne pas aggraver le passif de l’entreprise. A cette fin, la loi est une nouvelle fois dérogatoire du droit commun. Pendant la période d’observation l’administrateur peut donc remettre en cause un contrat un contrat jugé inutile à l’entreprise sans se plier aux conditions de l’article 1184 du Code civil relatif à la résolution judiciaire. (Chapitre 1)
D’autre part, la loi prévoit des cas de nullité pour des contrats conclus dans des conditions suspectes afin de détourner certains éléments d’actifs des rigueurs de la procédure, pour satisfaire des intérêts particuliers étrangers à l’intérêt de l’entreprise. Ces contrats ont été conclus par le débiteur antérieurement à l’ouverture de la procédure alors qu’il était déjà en cessation des paiements : il s’agit des nullités de la période suspecte. (Chapitre 2)
Chapitre 1 La remise en cause du contrat : une dérogation à la résolution judiciaire de droit commun
La plupart des contrats comportent des clauses résolutoires. Mais, comme il a été vu précédemment, elles sont neutralisées dans le cadre des procédures collectives afin de ne pas permettre au cocontractant de rompre trop facilement un contrat jugé indispensable à la continuité de l’activité de l’entreprise. Par contre, l’administrateur mis en demeure de faire un choix, qui désire rompre un contrat superflu doit pouvoir le faire rapidement, en s’affranchissant de toute demande en justice contrairement à ce que dispose l’article 1184 du Code civil. (Section1)
Quant aux indemnités dues au cocontractant en raison de la rupture du contrat, la réglementation des procédures collectives leur réserve un sort particulier puisqu’elles sont considérées comme des créances antérieures au jugement d’ouverture, par conséquent, elles doivent être déclarées. (Section 2)
Section 1 Les contrats visés
A compter de l’ouverture de la période d’observation, l’administrateur peut décider de ne pas continuer certains contrats qu’il juge sans intérêt pour l’entreprise. (§1) Par la suite, s’il s’avère qu’il ne dispose pas des fonds suffisants pour exécuter les contrats continués, il doit les rompre. (§2)
Paragraphe 1 Les contrats non continués
A partir de l’ouverture de la procédure collective, il appartient à l’administrateur, seul, de faire un choix sur les contrats de l’entreprise : les poursuivre ou les rompre. Si le cocontractant le met en demeure de faire ce choix il aura la possibilité de rompre le contrat implicitement (A) ou explicitement. (B)
A Les contrats rompus implicitement
La loi prévoit expressément le sort du contrat en cas de silence de l’administrateur :
« le contrat est résilié de plein droit après une mise en demeure adressée à l’administrateur restée plus d’un mois sans réponse104. » Cette résiliation de plein droit introduite par la loi du 10 juin 1994 met fin à une solution adoptée par le Cour de cassation dont l’opportunité était discutable. Elle avait affirmé que « du fait de la renonciation à la continuation du contrat, le cocontractant acquiert le droit de faire prononcer en justice la résiliation du contrat.105 » Dès lors, le choix de la rupture revenait à l’administrateur mais il appartenait au cocontractant de le rendre effectif en demandant le prononcé de la résiliation en justice ou en invoquant le jeu d’une clause résolutoire106. En outre, cette solution met fin à un formalisme inutile. Elle constitue une exception au principe de la résolution judiciaire posée par l’article 1184 du Code civil107.
Désormais, en vertu de l’article 61-1 du décret du 27 décembre 1985 modifié, il appartient au « juge-commissaire [de] constater, sur la demande de tout intéressé, la résiliation de plein droit des contrats dans les cas prévus aux 1er et 3ème alinéas de l’article 37 (L 621-28) et à l’article 38 de la loi de 1985 (L 621-29) ainsi que la date de cette résiliation. » La présence judiciaire n’est pas totalement écartée mais la compétence est confiée au juge- commissaire, juge de la procédure collective et non au juge du contrat, juge de droit commun. D’autre part, le juge-commissaire n’a aucun pouvoir d’appréciation sur l’opportunité de la rupture, il se borne à constater que les conditions de celle-ci ont été respectées.
Le juge-commissaire peut être saisi par « tout intéressé » alors qu’auparavant seul le cocontractant pouvait exercer cette action. A présent, l’administrateur ou le débiteur (en cas de procédure simplifiée) pourront le saisir.
Il appartient au juge-commissaire de fixer « la date de la résiliation.» Vraisemblablement, la date retenue sera la date d’échéance du mois suivant la mise en demeure puisque le juge n’ayant qu’un pouvoir de constatation, il ne peut retenir la date du jugement ni a fortiori une date ultérieure. L’emploi du terme « résiliation » signifie que la rupture du contrat ne vaut que pour l’avenir.
104 Article L 621-28 al 1 du Code de commerce.
105 Com. 11 décembre 1990, D. 1991 IR 11; JCP éd. E 1991 I, 46, n° 14 obs. Cabrillac.
106 A. Couret, J. Larrieu, F. Macorig-Vénier, C. Mascala, M.H. Monsérié, C. Saint-Alary-Houin, La réforme du droit des entreprises en difficultés, Montchréstien 1995.
107 TERRE, SIMLER, LEQUETTE, Droit civil, les obligations Dalloz 2000 n°631; J. CARBONNIER, Droit civil, les obligations, PUF 2000 n°187.
Cette résiliation de plein droit profite au cocontractant qui, sauf en cas de contestation, n’a pas à demander la résiliation judiciaire de son contrat. Le non-respect des règles de droit commun de l’article 1184 du Code civil bénéficie en fin de compte au débiteur et au cocontractant, ce dernier étant également pressé de rompre le lien contractuel qui l’unit à un débiteur défaillant.
B Les contrats rompus explicitement
Comme il vient d’être vu, la loi du 10 juin 1994 qui a modifié l’article L 621-28 du Code de commerce, a prévu que le silence gardé par l’administrateur, mis en demeure, pendant plus d’un mois entraîne la résiliation du contrat de plein droit. Mais elle est curieusement restée muette sur le sort des contrats dont l’administrateur mis en demeure a explicitement fait savoir qu’il ne souhaitait pas les poursuivre.
Faut-il leur appliquer la même solution qu’en cas de refus tacite, à savoir la rupture de plein droit ou faut-il que la résolution soit demandée judiciairement, conformément au droit commun ?
En toute logique, et par souci de simplicité et de rapidité, il faut étendre la solution de rupture de plein droit au cas où l’administrateur fait savoir de manière explicite qu’il ne veut pas poursuivre le contrat et ce même s’il n’a pas été mis en demeure par le cocontractant. C’est cette solution qui a été retenue dans une réponse ministérielle108 selon laquelle « la résiliation de plein droit trouve a fortiori à s’appliquer, sous réserve de l’application souveraine des tribunaux, lorsque l’administrateur, mis en demeure par le cocontractant, a expressément manifesté sa volonté de ne pas poursuivre le contrat. La loi nouvelle ayant notamment pour objectif de mieux protéger les créanciers et de simplifier la procédure, il serait en effet peu cohérent de soumettre le cocontractant à l’obligation de saisir le tribunal alors qu’il en est dispensé en cas de silence de l’administrateur. »
Cependant la jurisprudence de la Cour de cassation109 et une partie de la doctrine110 retiennent l’autre s
olution à savoir que la renonciation au contrat par l’administrateur ne vaut pas par elle-même résiliation du contrat mais déclenche un droit pour le cocontractant de demander au juge de prononcer ou de constater la résolution conformément au droit commun, sans que l’administrateur puisse s’y opposer. Pourtant une juridiction du fonds111 revient sur cette opinion et prône au contraire de transposer la solution expressément prévue en cas de non-réponse de l’administrateur au cas où il renonce explicitement au contrat.
108 Rép. Min. à QE n° 8525, JO Sénat Q 1995 p. 1009.
109 Com 11 décembre 1990, JCP éd. N 1991 II p. 242; Bull. Civ. IV n° 319, D. 1990 somm. p.10 obs. Derrida; Com 13 octobre 1998 Act. Proc. Coll. 1998-11 n° 145 obs. J. Vallasan; D. aff. 1998 p. 1846.
110 A. LAUDE, La non-continuation des contrats dans les procédures collectives, in La cessation des relations contractuelles d’affaires, p. 117, P.U.A.M 1997.
111 T. Com Chambéry 25 sept. 1998, RJDA 12/98 n° 1381 p. 1036.
Finalement, la Cour de cassation a tranché la question dans un arrêt du 18 mars 2003112. Elle a aligné les effets de la renonciation expresse sur ceux de la renonciation implicite : elle entraîne la résiliation de plein droit du contrat non poursuivi. Elle précise en outre que cette résiliation n’a pas à être obligatoirement constatée par le juge-commissaire et que si l’administrateur renonce dans le délai d’un mois, la résiliation prend effet à la date de la réception du refus par le cocontractant. Cette prise de position est à approuver puisqu’elle uniformise la solution applicable en cas de non continuation du contrat ce qui est plus conforme à la sécurité contractuelle.
Une partie de la doctrine113 préconise aussi de permettre à l’administrateur de résilier unilatéralement le contrat alors même qu’il n’aurait pas été mis en demeure de le faire. Actuellement la loi ne le prévoit pas mais cette possibilité est envisagée dans les propositions de réforme de la matière. Cela permettrait à l’administrateur de ne pas être tributaire de l’intervention du cocontractant et favoriserait la rapidité de la procédure. La jurisprudence a d’ailleurs rendu quelques arrêts qui vont implicitement dans ce sens.
Paragraphe 2 Les contrats continués puis non exécutés
Selon l’article L 621-28 al 2, 3ème phrase, du Code de commerce, l’administrateur a un devoir de vigilance qui perdure après l’exercice de l’option. Sa mission ne se limite pas à ce droit d’option. S’il a opté pour la continuation du contrat à exécution ou à paiement échelonnés, il doit vérifier qu’il aura les fonds nécessaires pour « remplir les obligations du terme suivant. » A défaut, il doit « mettre fin » à ce contrat. L’article L 621-28 al 2 « impose à l’administrateur un véritable devoir de ne pas continuer les contrats qu’il n’est plus en mesure d’exécuter114. » Cette disposition institue un second droit de résiliation115 qui est ouvert à l’administrateur si celui-ci se trouve dans l’impossibilité financière d’honorer le terme suivant du contrat. Cet article est favorable au créancier car c’est l’administrateur qui doit prendre les devants et rompre le contrat s’il s’avère qu’il ne peut remplir ses obligations. Le texte emploie le terme « mettre fin » donc le contrat serait résilié sans intervention judiciaire ni par le jeu d’une clause résolutoire.
112 Com. 18 mars 2003, Act. Proc. Coll. 2003-8, n° 96.
113M.J CAMPANA p. 12, La résiliation de plein droit des contrats en cours, in Continuation des contrats en cours et sort du bail dans le redressement et la liquidation judiciaires, Colloque C.R.A.J.E.F.E du 27 avril 1996, PA 1996 n° 82 p.11 et suivantes; F. MACORIG-VENIER, La rupture des contrats, PA 6 sept. 2000 n°178 p.21.
114F. MACORIG-VENIER, op.cit., n°30.
115 B. BOCCARA, Procédures collectives et contrats en cours, JCP éd. E 1994 n° 38 p. 411.
Il semble qu’il faille lier l’alinéa 2 et l’alinéa 3 de cet article. Ce dernier disposant qu’en cas de défaut de paiement d’une somme d’argent et en l’absence d’accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles, « le contrat est résilié de plein droit. » Le sort du contrat est donc le même que l’administrateur décide de sa rupture au moment de sa mise en demeure ou si, après avoir opté pour sa continuation, il n’exécute pas son obligation de paiement d’une somme d’argent. Le contrat est résilié de plein droit, résiliation qui peut être constatée par le juge-commissaire à la demande de tout intéressé en application de l’article 61-1 du décret de 1985.
En conséquence, il y aurait résiliation de plein droit des contrats à exécution instantanée quand le paiement n’a pu être effectué au comptant et dans les contrats à exécution successive lorsque l’administrateur est, en cours de contrat, dans l’impossibilité de faire face à ses engagements116. En pratique, ces résiliations de plein droit ne sont utiles que pour les contrats qui ne comportent pas de clause résolutoire de plein droit, ce qui est rare. En effet, l’arrêt ou la suspension des poursuites individuelles117 ne joue que pour les créanciers antérieurs, le droit commun retrouve sa pleine efficacité pour les créanciers postérieurs au jugement d’ouverture.
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Mémoire de DEA Droit des affaires
Université Robert Schuman de Strasbourg
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