Procès en contrefaçon et Stratégies de défense d’un marché
C – Le procès en contrefaçon
Mais cela n’a d’intérêt que dans la mesure où le breveté est prêt à traîner devant les tribunaux tout contrefacteur apparaissant sur le marché. Un procès crée en effet toujours une gêne pour ce dernier:
- il doit subir la saisie-contrefaçon,
- le procès s’éternise pendant trois, quatre, voire cinq ans durant lesquels il demeure dans l’incertitude,
- il ressent les effets psychologiques au moins du discrédit moral jeté sur sa société.
En face le breveté risque, dans le pire des cas où il perdrait son procès:
- d’être condamné à devoir rembourser les frais de procédure engendrés par le procès (selon le fameux article 700 de Code de procédure civile), mais ils s’élèvent en moyenne à seulement à 3 000 euros,
- de perdre son brevet. Mais ce dernier serait de toute façon resté sans effet sur le contrefacteur en cas de tolérance de ses agissements.
En fait la décision d’assigner le contrefacteur doit résulter d’une étude économique mettant en regard, d’un côté, les pertes subies du fait de la contrefaçon et, d’un autre, les frais de procédure avec ou sans chance de succès pour le breveté. Il est vrai que certaines PME/PMI particulièrement petites, qui par exemple sont parvenues à déposer un brevet grâce à une aide de l’Etat, n’ont pas les moyens d’assumer ces frais. A la fin 2002, la Présidence danoise de l’Union européenne a présenté des propositions précises concernant un nouveau système européen d’assurance appelé des vœux des professionnels déjà depuis de nombreuses années [OEB, 1994]. Il consisterait pour ces PME/PMI à acquitter une prime, d’un montant abordable dans la mesure où le système serait à l’échelle européenne, en contrepartie de quoi les frais de procédure seraient acquittés sur un fonds de garantie [Commission européenne, 2002].
En relation avec les procès, il est intéressant de savoir comment les juges statuent. Marie-Françoise MARAIS, Présidente de chambre à la Cour d’Appel de Paris, a livré ce secret notamment lors du 6ème Forum européen de la Propriété intellectuelle qui s’est tenu à Paris les 6 et 7 mars 2001. Selon elle:
«les juges cherchent toujours à déterminer qui se moque de qui. Leur décision vise alors à sanctionner la partie qui le mérite. Ensuite ils lui donnent un habillage juridique».
C’est un point très important à savoir, car il relativise l’intérêt de l’étude de la jurisprudence. Dans son jugement ou son arrêt, le juge ne peut en effet pas soulever de moyens autres que ceux soulever par les parties. Or, si le fondement réel de sa décision est l’attitude des parties lors de l’audience – et cela se produit beaucoup plus fréquemment qu’on ne le croit -, le juge est contraint de tordre les arguments fournis pour qu’ils se plient aux conclusions qu’il veut voir émerger. En conséquence, il apparaît essentiel que les considérations économiques évoquées au paragraphe précédent prévalent sur toutes études juridiques du dossier.
D – La constitution d’un portefeuille
Les dépôts à privilégier sont bien entendu ceux de brevets de base. Les entreprises se livrent en effet à de rudes batailles pour les détenir (cf. § II-3-A ci-après). C’est que le titulaire des brevets dominants contrôle tout le secteur économique correspondant. Mais les brevets de perfectionnement ne sont pas non plus à négliger. Ils peuvent servir de monnaie d’échange lors de négociations ou encore permettre des stratégies d’encerclement ( (cf. § II-3-B ci-après).
Enfin sont également d’un grand intérêt les brevets dits «défensifs» parce qu’ils n’ont pas vocation à être exploités. Bien qu’en principe, une licence obligatoire puisse en être demandée au ministre chargé de la propriété industrielle, cela n’est jamais fait en pratique. Du coup, la technologie correspondante est gelée. Cela est avantageux lorsque cette technologie est susceptible de se substituer à celle effectivement exploitée par le breveté.
Dans tous les cas, une entreprise ne doit pas limiter ses dépôts à quelques brevets isolés. C’est là que l’image de la mine est sans doute le plus utile. Selon cette analogie, le marché à défendre est assimilé à un terrain qui, s’il est vaste, ne saurait être valablement protégé par une seule bombe. Il faut en disposer plusieurs disséminées sur toute la surface du terrain. Et la distance les séparant doit être d’autant plus faible que la portée des bombes brevets est réduite.
Or, les brevets de faible portée sont généralement les plus solides. Donc avec une densité suffisante de brevets dans un secteur économique donné, la société titulaire est à peu près certaine qu’un contrefacteur ne passera pas sans dommages sur son terrain. Ainsi se constitue-t-elle un portefeuille de brevets cohérent avec sa stratégie industrielle.
Pour atteindre cette cohérence, l’aspect lié aux pays de dépôt n’est pas à négliger. C’est ainsi qu’une même invention est déposée généralement dans les plus grands pays industrialisés, l’Europe donc, mais aussi les Etats-Unis et le Japon à tout le moins. Souvent aussi des pays représentant un marché non négligeable sont inclus tels que le Canada, l’Australie, l’Afrique du Sud, voire la Malaisie, Taïwan … Ces différents brevets forment ce qu’il est convenu d’appeler une «famille de brevets».
Le portefeuille d’une société est plutôt analysé en termes de familles. C’est entre autres le rôle de l’audit de propriété industrielle qui permet de vérifier si les différents brevets maintenus en vigueur au sein du portefeuille sont effectivement utiles à la défense du marché visé [Mousseron J.-M., 1985].
L’audit permet par ailleurs d’évaluer financièrement ce portefeuille. Par la synergie qui joue entre les différents brevets d’un même portefeuille, celui-ci peut en effet acquérir une valeur économique bien supérieure à la somme de leurs frais de dépôt, délivrance et maintien. Cette valeur est reportée à l’actif du bilan comptable. Elle peut par suite justifier une augmentation de capital ou l’obtention d’un prêt qui, apparaissant au passif du bilan, sont contrebalancés par le montant du portefeuille.
Pour cette évaluation financière, chaque famille de brevets est analysée du point de vue de sa portée, sa durée restante, des pays couverts – c’est la règle des 3 T: technique, temps, territoire – de même que du point de vue des éventuelles dépendances de brevets en dehors du portefeuille. Cette évaluation est particulièrement importante en cas de cession d’une société. Elle est confiée à un auditeur le plus souvent extérieur à la société.
