3- Contenu du droit de brevet/Marché protégé
Il est régi uniquement par les différentes lois nationales. La loi française définit le contenu du droit de brevet de façon limitative en énumérant tous les actes d’exploitation de l’invention brevetée auxquels le titulaire du brevet peut s’opposer. Il est alors entendu que le breveté ne peut interdire ces actes que sur le territoire national pour lequel un brevet lui a été délivré. En pratique donc, le breveté a intérêt à se constituer des droits privatifs sur tous les territoires où ses concurrents sont susceptibles de se livrer à des actes de contrefaçon. Il prend par suite des brevets dans les pays où il s’attend à les voir fabriquer ou bien vendre.
A – Les actes secondaires de contrefaçon
Parmi ces actes, certains nécessitent la mauvaise foi pour être effectivement répréhensibles. Ce sont les actes dits secondaires qui consistent à :
- offrir le produit breveté à l’occasion par exemple d’offre gré à gré, de publicités ou d’une exposition ou bien offrir d’utiliser le procédé breveté,
- utiliser le produit breveté ou celui obtenu par le procédé breveté,
- mettre dans le commerce ces produits, soit vendre, louer, prêter à usage, voire donner,
- détenir ces produits aux fins d’offre, de mise dans le commerce et d’utilisation.
La mauvaise foi est établie lorsqu’une copie de la demande ou du brevet délivré a été signifiée par exemple par lettre recommandée au présumé contrefacteur sans qu’il ne renonce à ses agissements.
B – Les actes primaires de contrefaçon
Les actes primaires consistent quant à eux à
- fabriquer le produit breveté ou utiliser le procédé breveté, ou
- importer même si c’est pour un simple transit sur le territoire national.
Toutefois pour ce qui est de l’importation au sein de l’Union européenne, le droit d’interdire est limité afin de garantir la libre circulation des marchandises voulue par le Marché unique. Lorsque le breveté a déjà autorisé la mise sur le marché de son produit au sein de l’Union européenne, il ne peut plus en effet s’opposer à son importation dans un pays de l’Union où il possède un brevet, cela en vertu de la théorie de « l’épuisement du droit ». Cette théorie revient à une dégénérescence du droit de brevet qui peut aller assez loin.
Ainsi un breveté français qui donne licence de son brevet à un fabricant allemand, ne peut plus s’opposer à la réimportation en France des fabrications allemandes. L’épuisement du droit revient à considérer que les redevances de licence constituent le tribut au droit de brevet et que le breveté doit s’en satisfaire. Si le fabricant avait été américain, le breveté français aurait pu s’opposer à la réimportation en France des fabrications sous licence.
Quoi qu’il en soit, la mauvaise foi est toujours présumée pour les actes primaires dès lors que la demande de brevet a été publiée. En conséquence il appartient aux fabricants de rester à l’écoute de ces publications par une veille appropriée (cf. § II-2-E). Pour la période qui précède la publication et bien que la procédure en soit alors dans sa phase confidentielle la demande est déjà opposable. La loi dispose en effet que le droit naît au dépôt de la demande de brevet.
Mais dans ce cas, la mise en connaissance de cause du présumé contrefacteur doit revêtir un caractère solennel, car c’est une exception à la règle de l’exigence d’une publication. Elle s’effectue de préférence par huissier au moyen d’une copie de la demande certifiée.
Ce qui compte pour évaluer si un acte d’exploitation tombe sous le coup d’un brevet, ce sont les revendications de ce brevet dans leur forme finale. Or, au cours de la procédure de délivrance du brevet et même après en cas d’opposition, les revendications sont susceptibles de subir des modifications. Si l’étendue de la protection conférée par le brevet a augmenté entre la mise en connaissance de cause et la délivrance, des tiers ayant commencé une exploitation non contrefaisante dans cette période transitoire ont le droit de la poursuivre.
Si à l’inverse, le champ de protection a été limité par la procédure de délivrance, le brevet est réputé avoir eu dès le début cette portée limitée (effet rétroactif). Il n’est donc pas possible d’inquiéter un contrefacteur des revendications initiales qui ne contrefait pas les revendications finales. Cette disposition est heureuse, car ce cas de figure se rencontre assez fréquemment. En effet en pratique la limitation de portée correspond à l’ajout d’une caractéristique dans la première revendication du brevet. Le contrefacteur d’origine ne reproduit donc pas cette caractéristique supplémentaire. C’est notamment le cas du détenteur d’un brevet de base qui ne contrefait pas son perfectionnement.
Le juge ne peut se prononcer concernant une contrefaçon que sur la base d’un brevet délivré. S’il est en cours d’opposition, comme sa portée est susceptible encore de varier, le juge peut surseoir à statuer. Cependant tous les juges ne le font pas, cela au nom de la bonne administration de la justice.
Le juge estime alors qu’il ne faut pas laisser les parties trop longtemps dans l’incertitude quant à l’issue du procès. Toutefois il arrive qu’un jugement en faveur de la contrefaçon soit rendu juste avant que l’Office européen des brevets ne révoque le brevet, rendant finalement toute contrefaçon impossible par absence de droit. Un tel cas sera approfondi au chapitre 3.
C – La fourniture de moyens
Sous la loi française de 1844, un arrêt de 1960 concernant des cires micro-cristallines est resté célèbre. Des ruches brevetées par ailleurs étaient vendues sous forme de kit avec un mode d’emploi pour que le client puisse assembler la ruche. Le juge a été obligé de conclure à l’absence de contrefaçon par suite des lacunes de la loi. C’est pourquoi, en 1968, a été introduit un article pour sanctionner la fourniture de moyens. Son principe est que la livraison ou l’offre de livraison de moyens est fautive si, à la fois,
- les moyens se rapportent à un élément essentiel de l’invention brevetée,
- la mise en œuvre a lieu en France, et
- le fournisseur sait ou ne peut ignorer que ces moyens sont aptes à la mise en œuvre.
La fourniture à l’étranger est donc licite. Peu importe que le fournisseur soit de mauvaise foi. Il doit juste savoir quel produit il permet de reconstituer. L’illégalité de la fourniture de moyens disparaît si
- les moyens fournis se trouvent couramment dans le commerce. Le fournisseur ne doit toutefois pas inciter dans ce cas à reconstituer le produit breveté,
- le breveté a autorisé la fourniture, ou
- la fourniture est effectuée par des personnes habilitées à exploiter l’invention.
D – Tiers immunisés
Le titulaire d’un brevet ne peut s’opposer à l’exploitation de son invention par certains tiers qui sont ainsi immunisés contre son droit. Ce sont les possesseurs antérieurs de l’invention, et qui donc n’ont pas jugé utile de déposer une demande dès leur invention réalisée. Cette exception de possession antérieure constitue en quelque sorte un trou dans le droit dévolu au breveté. Et le monopole de ce dernier devra souffrir la présence d’un ou plusieurs autres exploitants. Ceux-ci bénéficieront de la protection du brevet empêchant l’arrivée sur le marché d’autres concurrents.
Un possesseur antérieur peut apporter la preuve qu’il connaissait l’invention avant le dépôt de la demande de brevet par tout moyen. C’est pourquoi il est utile de tenir un cahier de laboratoire comprenant des pages numérotées. Mais cela peut être insuffisant si le département R&D qui tient le cahier appartient à une autre filiale que celle qui exploite l’invention.
