Les différends : les règles formelles à la consultation
Deuxième chapitre : Le nouveau cadre règlementaire de la consultation :
« La consultation » est un moyen de règlement du différend basé sur la concertation entre les parties du différend pour trouver un accord.39
En matière d’investissement on trouve toujours que les TBI insistent sur le recours, en premier lieu, à ce mode dans une combinaison avec la négociation, contrairement au système de règlement de différend de l’OMC qui, lui, accorde une importance et un cadre formel bien précis tel est le cas de ce projet d’accord ce projet d’accord.
Nous pouvons remarquer que, cet accord d’abord donne un cadre juridique bien précis aux consultations (section 1) qui s’approche du modèle de consultation apportée par le mémorandum de règlement des différends de l’OMC (section 2).
39 Voir « https://www.wto.org/french/tratop_f/dispu_f/disp_settlement_cbt_f/c6s2p1_f.htm » (consulté le 12/12/2020)
Section 1 : Les règles applicables à la consultation :
Contrairement aux autres accords relatifs à la protection des investissements ou la consultation n’est pas limitée d’un cadre légal, ce projet d’accord délimite cette procédure par des règles formelles d’une part (paragraphe 1) et par des conditions liées à la volonté des parties d’autre part (paragraphe 2)
Paragraphe 1 : Les règles formelles de la consultation :
Toute consultation présuppose une demande de consultation. Néanmoins, le paragraphe 2 de l’article 3.4 dispose que cette demande doit contenir des informations obligatoires pour valider la demande. Celles-ci se divisent en deux catégories :
Des éléments informatifs (A) et des éléments de preuve (B)
-A- Les éléments informatifs :
Ces éléments informatifs, données nécessaires aux différends subdivisent en deux catégories : des informations liées au requérant (b) et des informations liées au différend (a)
-a- Les informations liées au différend :
L’article 3.4 dans son deuxième paragraphe b) c) et d) exige des informations relatives au différend, mettant en valeur d’une part les intérêts atteints du requérant et d’une autre les objectifs attendus de celui-ci.
Les intérêts atteints de l’investissement ou de l’investisseur doivent être clairement annoncés dans cette demande de consultation.
De fait, cet article exige dans le deuxième paragraphe b) « les dispositions visées à l’article 3.1, paragraphe 1, dont le requérant allègue la violation » qui sont les dispositions du chapitre 2 de cet accord, dispositions qui sont, selon le requérant, violées.
Nous pouvons citer comme exemple le traitement national, le traitement de la nation la plus favorisée ou même le traitement des investissements et des investisseurs visés.
La mention de ces violations doit être accompagnée, selon le point c), du « fondement juridique et factuel du différend, y compris le traitement prétendument contraire aux dispositions visées à l’article 3.1, paragraphe 1 ».
En d’autres termes, selon l’article 3.1, les données doivent contenir le traitement qui a causé la violation des dispositions du chapitre 2 de cet accord, ainsi qu’une perte ou un dommage direct ou indirect à l’investisseur.
Cette demande reflète aussi les attentes du requérant et les objectifs qu’il voudra atteindre par cette demande de consultations ; et c’est dans cette optique que le point e) du paragraphe 2 de l’article 3.4, exige du requérant « la réparation demandée et le montant estimé des dommages-intérêts réclamés ».
-b- Les informations liées au requérant :
Il est fait mention ici du requérant que 3.1 de l’accord définit comme « un investisseur d’une partie à l’accord, qui souhaite introduire ou a introduit une procédure conformément à la présente section ».
Rappelons que selon l’article 1, cet investisseur doit contrôler un investissement visé par le présent accord directement ou indirectement.
C’est pour cela que la continuité de l’article 3.1 lui donne le droit d’intenter une procédure de règlement à son nom ou au nom de l’entreprise établie localement qui est selon le même article « une personne morale qui est établie sur le territoire d’une partie à l’accord et est détenue ou contrôlée par un investisseur de l’autre partie à l’accord ».
Dans ce sens, le deuxième paragraphe 3.4 a) exige deux types d’informations,
Le premier concerne l’investisseur qui agit en son nom et qui doit préciser son nom et son adresse, et le second concerne l’investisseur qui agit au nom de l’entreprise établie localement, qui doit indiquer le nom, l’adresse et le lieu de constitution de celle-ci.
Mais l’article ne détaille pas uniquement l’annonce de ces éléments, il exige aussi les données qui prouvent la validité de ces informations.
-B- Les éléments de preuve :
Le point e) du paragraphe2 de l’article 3.4 exige du requérant la preuve qu’il est investisseur de l’autre partie de l’accord (a) ou la preuve qu’il control un investissement détenu localement (b).
-a- La preuve de l’appartenance de l’investisseur à l’autre partie de l’accord :
L’article précité n’exige pas la forme de la preuve de l’appartenance de l’investisseur et ne donne pas une définition complète de l’investisseur pour qu’on puisse déduire ces éléments de preuves. C’est pour cela qu’il faut revenir sur la définition donnée de « l’investisseur de l’autre partie » pour clarifier les éléments de preuves exigés.
L’article 1.2 du premier chapitre indique dans son troisième paragraphe qu’un investisseur d’une partie est « une personne physique d’une partie ou une personne morale d’une partie qui a effectué un investissement visé sur le territoire de l’autre partie ».
Du coup, l’investisseur peut être une personne physique ou morale, et c’est pour cette raison que la preuve de l’appartenance varie selon la nature juridique de la personne.
Nous sommes donc obligés d’étudier les éléments de preuve de chacune séparément :
-1- Les éléments de preuve d’appartenance pour personne physique :
Le critère d’appartenance est généralement la nationalité, mais certain pays tel que le Canada et la Lettonie, fait une extension à la notion d’appartenance pour englober les résidents permanents qui ont le droit d’acquérir un passeport de non citoyen.40
On présume par le paragraphe 4 du même article annoncé dans cette partie, que l’élément choisi pour définir l’appartenance et la nationalité.
Ce paragraphe utilise le terme de « ressortissants » d’un état, permettant aux partis de l’accord de décider par eux-mêmes de la nationalité, et c’est le même critère utilisé dans la convention de Washington, article 25 paragraphe 2 a).
Mais, contrairement à la convention de Washington, l’article 1.2 prévoit une exception. Celle-ci concerne l’appartenance des investisseurs à la Lettonie, qui s’élargit pour englober les résidents à titres permanents en Lettonie et qui ont le droit de recevoir un passeport de non citoyen.
Cet élargissement de la notion d’appartenance est un acte sociopolitique, non pas économique41, à la différence de l’utilisation canadienne de cette exception dans une partie de ses TBI dans le cadre d’une approche libérale qui étale cette protection aux résidents permanant sur son territoire42.
40 TBI. Entre canada et Hong Kong,10/02/2016 ; TBI. Entre Lettonie et Macédoine, 07/03/2011.
41 Il faut mentionner ici que ces non citoyens représente le tiers de la population lettone qui sont d’origine russe et non pas voulu prendre la nationalité lettone. Il faut mentionner aussi que 15% des passeports lettonnes sont des passeports non citoyens attribués à cette minorité ; Vladimir Vasak et Mara Labunska.
Les « non-citoyens » de Lettonie, voir : « https://info.arte.tv/fr/les-non-citoyens-de-lettonie » (dernière consultation 16/05/2020.
42 BEN. KHELIFA, « L’évolution du régime protecteur de l’investissement international », Thèse de doctorat, Faculté de Droit et des Sciences Politique de Tunis, 2014 pages. 166-167.
De fait, d’après ce paragraphe, la seule preuve exigée dans une demande de consultation pour un investisseur personne physique, est la preuve de détention de la nationalité tunisienne ou d’un pays qui fait partie de l’Union Européenne ou même le droit d’acquérir un passeport non citoyen dans le cas de la Lettonie.
Mais ces éléments sont-ils suffisants pour garantir l’effectivité de la preuve de l’appartenance ?
L’élément de l’effectivité de la nationalité est selon Roger PINTO, « une règle de droit international public limitant le pouvoir traditionnellement discrétionnaire des Etats en matière de nationalité ».43Ce qui a divisé la jurisprudence arbitrale en deux courants :
D’un côté sont ceux qui considèrent que la nationalité toute seule n’est pas une preuve irréfragable n’étant qu’une « forte présomption de validité »44, tel que le tribunal arbitral dans l’affaire Tza Yap Shum c. Pérou45,ou encore la CIJ dans l’affaire Nottebohm lorsqu’elle a refusé la protection diplomatique du
Liechtensteinà son ressortissant mettant en cause « l’absence de tout lien de rattachement entre Nottebohm et le Liechtenstein », stipulant que Monsieur Nottebohm a tenté d’avoir la nationalité Liechtensteinenne « dans le but unique de passer ainsi sous la protection du Liechtenstein et non d’en épouser les traditions, les intérêts, le genre de vie, d’assumer les obligations – autres que fiscales – et d’exercer les droits attachés à la qualité ainsi acquise. »46.
Et d’un côté ceux qui refusent d’utiliser l’élément d’effectivité que dans des conditions très exceptionnelles comme pour vérifier l’effectivité de la nationalité étrangère, comme ce fut le cas lors de l’affaire Siag c. Egypte.47
43 Pinto Roger. « Les problèmes de nationalité devant le juge international (à propos de l’affaire Flegenheimer) ». In: Annuaire français de droit international, volume 9, 1963, page.367.
44 R. BEN. KHELIFA, « L’évolution du régime protecteur de l’investissement international », Thèse de doctorat, Faculté de Droit et des Sciences Politique de Tunis, 2014 page.169.
45 R. BEN. KHELIFA, « L’évolution du régime protecteur de l’investissement international », Thèse de doctorat, Faculté de Droit et des Sciences Politique de Tunis, 2014 page.169.
46 CIJ, Affaire Nottebohm, arrêt du 06/04/1955, page 26.47CIRDI, affaire Siag c. Egypte, Decision on Jurisdiction, and Partial Dissenting Opinion of Professor Francisco Orrego Vicuña, ICSID Case No. ARB/05/15,11/04/2007, para 195, page.55
Nous pouvons remarquer ici que cet accord ne prend pas en considération l’élément d’effectivité de la nationalité dans la preuve utilisée dans la demande de consultation ni dans son sens le plus large exigé par le premier courant de la jurisprudence arbitrale, ni dans son sens restreint exigé par le deuxième courant de jurisprudence arbitrale.
-2-Les éléments de preuve d’appartenance pour la personne morale :
Selon l’article 1.2 paragraphe 5, le mot « personne morale » désigne « toute entité juridique dûment constituée ou autrement organisée conformément à la législation applicable, à des fins lucratives ou non, et détenue par le secteur privé ou le secteur public, y compris toute société, société de fiducie (trust), société de personnes (partnership), coentreprise, entreprise individuelle ou association ; ».
Une définition déjà utilisé dans d’autre TBI tel que celui entre le canada et Hong Kong contrairement au régime de preuve de son appartenance.
L’article 1.2 dans son sixième paragraphe n’exige pas le critère de nationalité pour indiquer l’appartenance de la personne morale mais donne une autre définition de la nationalité qui est la nationalité de convenance. Dans ce sens, il met en valeur un principe pour indiquer l’appartenance ainsi que son exception :
-I- Le principe :
L’article 1.2 utilisent deux critères pour indiquer l’appartenance de la personne morale. Le premier, qui est un critère classique, est lieu d’incorporation, généralement utilisé pour attribuer la nationalité à une personne morale, afin de savoir quelle est la loi qui est lui applicable, qui est la loi du lieu de constitution de l’entreprise ou de la personne moral.48
Et selon le sixième paragraphe de l’article 1.2, la personne morale :
Fera partie de l’Union Européenne ou l’un de ses états membre elle si elle est « constituée ou organisée conformément à la législation de l’Union Européenne ou d’au moins un de ses États membres »,
Et elle appartiendra à la Tunisie si elle est « constituée ou organisée conformément à la législation de la République tunisienne ».
Mais ce critère demeure insuffisant par conséquent ce projet d’accord le combine avec le critère du siège social effectif. (Une dualité utilisée généralement en droit civil pour s’assurer de l’effectivité de l’appartenance de la personne moral)49
Dans ce cadre article précité, exige également que la personne morale doit effectuer « des opérations commerciales substantielles sur le territoire » dans le même Etat ou elle a été constituée.
Et pour clarifier la notion d’« opérations commerciales substantielles », la note de bas de page dans l’Accord renvoie à la notion du lien effectif, dressé dans la notification (doc. WT/REG39/1), faite à l’OMC par l’Union Européenne et l’article 54 du Traité du Fonctionnement de l’Union Européenne, qui parle du lien effectif et continu d’une personne morale avec un état membre de l’Union Européenne.
48 PRUJINER, A. (1990). La personnalité morale et son rattachement en droit international privé. Les Cahiers de droit, 31 (4), Page.1049
49 PRUJINER, A. (1990). La personnalité morale et son rattachement en droit international privé. Les Cahiers de droit, 31 (4), Page.1063.
Ces deux supports considèrent que le lien effectif entre l’état lieu d’incorporation et la personne morale, est bâti sur le fait que le lieu d’incorporation est le même lieu où se trouve « l’administration centrale » ou « l’établissement principal », c’est-à-dire « le siège réel de la société »,
Selon le Pr. G. CORNU, peut être qualifié de réel le siège d’une société localisé à l’endroit où sont concentrées son activité et sa vie juridique, où fonctionnent ses services de direction, lorsque les organes sociaux sont dispersés50.
Ce siège réel peut donc être prouvé par :
– La preuve du siège réel, dans la jurisprudence française, est établie par la preuve que c’est le lieu réel de la prise de décision et d’administration, c’est-à-dire le lieu de réunion des assemblées générales, le lieu des services administratifs, le lieu où sont tenus les comptes de la société, et le lieu de conclusion des principaux contrats, nationalité de la majorité des dirigeants voire même des détenteurs du capital de la société, …)51.
Selon ce principe, pour prouver l’appartenance de la personne morale, dans l’accord à un parti, il faut prouver que le lieu d’incorporation ainsi que le siège social réel de l’entreprise sont sur le territoire d’une partie de cet accord.
-II- L’exception :
Le même paragraphe de l’article précité dresse une exception qui concerne les critères d’appartenance des compagnies maritimes à l’une des parts de l’accord.
Et c’est en remplaçant le critère du lieu d’incorporation par le critère du contrôle de ces compagnies par des ressortissants de l’une des parties à cet accord, tout en conservant le critère du « lien effectif et continu » en stipulant que les navires doivent être des « navires [sont] immatriculés » dans l’état partie à l’accord et « battent pavillon » de cet état.
50 Cité par C. CATILLARD et X. HOUARD, « La notion de siège réel : conséquences juridiques et fiscales », LE BLOG DES FISCALISTES, 18 novembre 2015, https://fiscalite.efe.fr/2015/11/18/1950/,( dernière consultation le 20/05/2020)
51 C.CATILLARD et X. HOUARD, « La notion de siège réel : conséquences juridiques et fiscales », LE BLOG DES FISCALISTES, 18 novembre 2015. https://fiscalite.efe.fr/2015/11/18/1950/,( dernière consultation le 20/05/2020)
C’est pour cette raison que, lorsqu’il s’agit de prouver l’appartenance de ce type de personnes morales, on doit présenter une preuve du lien effectif continu avec l’état partie à l’accord et prouver aussi le contrôle de cette personne morale par des personnes physiques ayant la nationalité du même état partie à l’accord. Cette idée de preuve du contrôle sera plus développée dans la prochaine partie qui explique plus précisément la notion du contrôle.
-b- La preuve du contrôle :
La preuve du contrôle concerne deux types de personnes morales, celle des compagnies maritimes incorporées dans un autre pays qui peut même être tiers à l’accord et celle « d’un investissement détenu localement », que l’article 3.1 paragraphe 3 définit comme « établie sur le territoire d’une partie à l’accord et est détenue ou contrôlée par un investisseur de l’autre partie à l’accord », faisant à son tour un renvoi à la définition du pouvoir de contrôle dans une note de bas de page .
Donc, selon cette définition, la personne morale est contrôlée par celui qui détient plus de 50% de son capital social ou celui qui détient le droit de nommer la majorité des administrateurs.
De fait, lorsqu’il est question de compagnies maritimes, celui qui détient le pouvoir de contrôle doit être une personne morale ou physique qui appartient au pays avec lequel le pays ou la compagnie a un lien effectif et continu.
Alors que dans le cadre d’un investissement détenu localement, l’investisseur qui contrôle cet investissement doit être une personne physique ou morale qui appartient à l’autre partie de cet accord.
Donc, afin de prouver le contrôle d’une entreprise ou d’un investissement, il faut indiquer soit la détention de la majorité de son capital social soit la preuve de l’habilité de la diriger.
L’exigence de ces règles formelles n’est pas suffisante pour prouver la validité de cette procédure. Ce projet d’accord exige aussi d’autres conditions liées étroitement à la volonté des parties.
Paragraphe 2 : Les conditions liées à la volonté des parties :
Les conditions liées à la volonté des parties englobent deux types de conditions. D’abord une condition de validité qui est l’échec du passage par le règlement amiable (A), ensuite des conditions qui définissent le cadre spatiotemporel de la procédure (B).
-A- l’échec d’une tentative de règlement amiable :
L’article 3.4 dans son premier paragraphe, stipule que « Lorsqu’un différend ne peut être résolu selon les dispositions de l’article 3.2 (Règlement à l’amiable), le requérant qui allègue une violation des dispositions visées à l’article 3.1, paragraphe 1 (Champ d’application et définitions), peut présenter une demande de consultations à l’autre partie à l’accord. » , et par lecture à contrario de ce texte on peut déduire que le requérant ne peut en aucun cas présenter une demande de consultation lorsque le différend pourra être résolu par le règlement à l’amiable.
Nous nous devons donc de préciser les cas où le différend ne pourra être résolu par un règlement à l’amiable. Deux types de cas apparaissent :
- Le premier cas, lorsque les parties s’accordent à recourir aux moyens de règlement amiable tel que la négociation ou la médiation. Dans ce cas de figure, si le différend persiste, on peut conclure que le différend ne peut pas être résolu par le règlement à l’amiable.
- Le deuxième cas, lorsque les deux parties présument que le règlement amiable avec la négociation ou la médiation sera inutile et n’arrivera pas à résoudre le conflit entre les parties, auquel cas ils décident volontairement de recourir à la consultation.
Les articles 3.4 et 3.2 de l’accord ne dictent pas expressément la deuxième alternative mais on peut la conclure nous-mêmes en nous basant sur deux faits, le premier est le caractère volontaire de cette procédure et le deuxième est la souplesse des dispositions utilisées.
Le règlement amiable s’articule sur le principe de l’autonomie de la volonté pour résoudre le litige, en dehors de toute entité juridictionnelle. Donc, si la volonté des deux parties ne tend pas vers la résolution du différend, on ne peut jamais parler de règlement à l’amiable.
D’ailleurs, c’est pour cette raison qu’on trouve dans le paragraphe de l’article 3.3 « la médiation est une démarche volontaire… », Confirmant de fait le caractère volontaire de ces procédures et permettant donc aux parties de dépasser cette étape volontairement.
On peut même confirmer cette préposition par la souplesse des dispositions des deux articles 3.2 et 3.4.
Le premier suggère le recours au règlement amiable avant de présenter une demande de consultation par les dispositions suivantes « Dans la mesure du possible, tout différend devrait être résolu à l’amiable par la négociation ou la médiation et, si cela est réalisable avant le dépôt d’une demande de consultation… ».
On peut remarquer cette suggestion par l’utilisation des deux termes « Dans la mesure du possible » et «si cela est réalisable ».
Le premier donne la possibilité de recourir au règlement amiable au début du premier paragraphe de l’article 3.2 et le deuxième qui venait au milieu de ce paragraphe insiste sur la faisabilité d’un tel acte.
Contrairement à cet article, l’article 3.4 présente la consultation comme une alternative à l’échec du règlement à l’amiable, et ce par la présentation de l’éventualité de l’échec du règlement amiable avant de prononcer la solution alternative qui est de présenter une demande de consultation en insistant sur la même souplesse apportée par l’article 3.2.
Ceci nous amène également à confirmer que l’échec de la procédure de règlement amiable peut être présumé par les parties du différend.
-B- Le cadre spatio-temporel de la procédure :
L’article 3.4 propose un cadre bien déterminé pour la consultation pour faciliter le recours à cette procédure par les parties au différend, toutefois il leurs permet aussi la capacité de décider autrement, par le biais du principe de l’autonomie de la volonté que ce soit pour le lieu de la consultation(a) ou pour les délais de la consultation (b).
-a- Le lieu de la consultation :
Le paragraphe 4 de l’article 3.4 indique comme principe que le lieu de la consultation est Bruxelles si le « traitement réservé par l’Union Européenne est en cause » du différend, la capitale de l’état membre si le « traitement réservé exclusivement par cet État membre est en cause » du différend ou un lieu précisé par la Tunisie si le « traitement réservé par la Tunisie est en cause » du différend.
Cependant, ce cadre n’est pas obligatoire, le même article dresse deux types d’exceptions, le premier est la volonté des parties, en indiquant avant l’annonce de ces lieux « À moins que les parties au différend n’en conviennent autrement, », le second est de tenir la consultation en visioconférence surtout dans le cas où des petites et moyennes entreprises sont concernées par cette procédure.
-b- Les délais de la consultation :
Il s’agit de mettre en relief les différents types de délais. Le premier est relatif à la durée de la procédure (1). Quant au second, il est relatif à déchéance du droit à recourir à cette procédure (2).
1/ La durée de la procédure :
L’article 3.4 dans son troisième paragraphe fixe la durée des consultations à 60 jours dès la date de dépôt de la demande de consultation, mais ce délai n’est pas maximal.
En effet, il peut être prolongé non seulement par la volonté des parties, mais également par le requérant qui peut présenter son recours dans une durée maximale de 18 mois à compter de la date du dépôt de la demande de consultation, selon le paragraphe 6 du même article précité. Cette même durée peut être prolongée à son tour par un accord entre les parties.
Donc l’article fixe une date minimale et autre maximale et donne aux parties le droit de les prolonger selon leur volonté.
2/ Les délais de déchéance du droit à recourir à la consultation :
Le paragraphe 5 de l’article précité limite le droit de recourir à la consultation à trois ans de la date où le requérant« a eu, ou aurait dû avoir, connaissance pour la première fois du traitement prétendument contraire aux dispositions visées à l’article 3.1, ».
Cependant, ce délai pourra être au maximum 10 ans, dans le cas où le requérant a déjà intenté une autre procédure devant une juridiction conformément au droit interne d’une partie contractante et décide de se désister du recours, à moins que le dépôt de sa demande de consultation ne dépasse pas 2 ans dès la date du désistement.
Cependant, ces délais peuvent être prolongés, si le requérant prouve qu’il a été empêché par l’autre partie à l’accord de recourir à la consultation et dans un délai raisonnable.
Donc les délais sont prolongeables selon la volonté des deux parties, du requérant s’il choisit de se désister de son recours conformément à la loi interne d’une partie, et de la partie si elle empêche le requérant d’agir dans les délais prescrits.
Malgré le caractère amiable de la procédure de consultation dans le règlement des différends, on s’interroge encore sur la force obligatoire de la solution apportée par le biais de cette procédure étant donné que ce projet d’accord exige une séparation entre le règlement amiable et la consultation d’une part, et le positionnement des dispositions qui donne un effet obligatoire à la solution convenue mutuellement au sein de l’article 3.2 dans son deuxième paragraphe sachant que cet article ne concerne que le règlement amiable du différend d’autre part.
On se demande par la même occasion si ce projet d’accord prend en considération le caractère à l’amiable de cette procédure dans le règlement des différends ?
On trouverait probablement une réponse à cette question dans l’étude des sources desquelles s’inspire ce projet d’accord.
Le nouveau modèle de consultation proposé par ce projet d’accord est un modèle innovant par rapport à ce qui est proposé dans les autres accords relatifs à la protection des investissements étant donné qu’il donne plus d’importance à cette procédure dans le tri préliminaire des recours et dans la clarification du différend.
Par conséquent, on cherchera la deuxième la source de laquelle s’est inspiré ce modèle.
