Pour citer ce mémoire :

Auteur·trice·s : Ben Fradj Aymen & Ben Afia Houssem

Thème : "Le fonds de commerce : protection et évaluation"

Université : Université 7 Novembre A Carthage – Institut des Hautes Etudes Commerciales
Année de soutenance : Mémoire de fin d’études – 2003- 2004

Fonds de commerce: déf., éléments incorporels et 2 corporels

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  1. Fonds de commerce: déf., éléments incorporels et 2 corporels
  2. La forme, la durée et la résolution du contrat de bail commercial 
  3. L’objet du contrat de bail commercial et la cession du bail
  4. Procédures de renouvellement du bail et la propriété commerciale
  5. Refus de renouvellement avec paiement de l’indemnité d’éviction 
  6. Le refus légitime de renouvellement du bail commercial
  7. La détermination et la révision du loyer des baux commerciaux
  8. Protection du fonds de commerce contre la concurrence déloyale 
  9. Confusion, désorganisation et protection du fonds de commerce 
  10. La protection de commerçant contre le détournement de sa clientèle
  11. L’action en concurrence déloyale : l’exercice et les sanctions
  12. Les brevets d’invention et les droits et obligations du breveté 
  13. La protection des brevets d’invention  contre la contrefaçon
  14. Les droits et obligation du titulaire de la marque de fabrique 
  15. Les marques et la contrefaçon : les éléments constitutifs du délit
  16. Les droits et obligations du titulaire de dessin et modèle 
  17. La protection des dessins et modèles contre la contrefaçon 
  18. La valeur du fonds de commerce et son utilité économique
  19. Les méthodes mathématiques d’évaluation du fonds de commerce
  20. L’évaluation du fonds de commerce par les méthodes empiriques 
  21. Evaluation de la valeur du fonds de commerce : chiffre d’affaire 
  22. Les limites des méthodes de l’évaluation du fonds de commerce
  23. Evaluation du fonds de commerce en fonction de l’actif net

Fonds de commerce: déf., éléments incorporels et 2 corporels

Université 7 Novembre A Carthage
Institut des Hautes Etudes Commerciales

Mémoire de fin d’études
Le fonds de commerce: protection et évaluation
Le fonds de commerce : protection et évaluation

Elaboré par :
Ben Fradj Aymen & Ben Afia Houssem

Encadré par :
Mlle TURKI Azza

Année Universitaire :
2003- 2004

Remerciements
Au terme de ce modeste travail, nous tenons à remercier tous ceux qui avaient contribué à mener à bon port cette entreprise dévouée au sérieux et à l’application zélée de ce que nous avions appris dans cette vénérable institution qu’est l’IHEC Carthage.

Nous tenons également à exprimer notre gratitude envers notre professeur encadreur, Mlle TURKI Azza, qui nous a fourni une aide généreuse et inestimable.

Introduction

Le fonds de commerce est une notion juridique née de la pratique commerciale. C’est ainsi que la législation française inspiratrice de celle tunisienne a précédé les autres législations européennes dans la nouvelle adaptation de son idée.

Mais comment peut on définir le fonds de commerce ?

Le code de commerce tunisien ne donne pas de définition du fonds de commerce.

Face à cette carence de la loi, la doctrine et la jurisprudence ont essayé de le définir. Seulement ni l’une ni l’autre ne donnent du fonds de commerce une définition unanimement acceptée.

D’une part, il s’agit d’ensemble d’éléments corporels et incorporels appartenant au commerçant, réunis, en vue de rechercher et retenir la clientèle.

D’autre part, font partie du fonds de commerce, les biens mobiliers affectés à l’exercice d’une activité commerciale, ce fonds comprend essentiellement la clientèle et l’achalandage.

La transition est ainsi faite pour parler de la diversité des éléments composant le fonds.

Cette variété d’éléments, de nature juridique distincte l’une de l’autre, a posé un problème quant à la notion juridique du fonds de commerce (autonomie patrimoniale et caractères juridiques.) .

Or sa nature juridique est nécessaire à déterminer vu l’importance économique qu’a le fonds de commerce de nos jours, puisqu’il n’est pas seulement un moyen d’activité commerciale mais constitue aussi un objet de transaction, de spéculation et un instrument de crédit.

C’est pourquoi, le législateur tunisien est intervenu pour protéger le fonds dans ses éléments incorporels, ainsi que pour pouvoir atteindre une solution adéquate pour l’évaluation des fonds de commerce en vertu de l’importance de ces deux aspects dans la vie économique.

Pour toutes ces raisons, on a essayé d’aborder ces deux problèmes (sa protection en première partie, et son évaluation en deuxième partie) , lors de nos études.

Dans la première partie, après avoir énuméré ses éléments constitutifs, on essayera d’étudier la protection de ces éléments .

Dans la seconde partie, on soulèvera le problème de l’évaluation en citant les différentes méthodes de cette opération.

Chapitre introductif : les éléments constitutifs

Section I : Définition du fonds de commerce

On appelle fonds de commerce l’ensemble des biens meubles qu’un commerçant organise et assemble pour conquérir une clientèle tels que le matériel, les stocks, le nom commercial, le droit au bail, les droits de propriétés commerciales et industrielles.

Tous ces éléments constituent, d’après l’article 189 du code de commerce, le fonds de commerce et contribuent à fixer sa valeur.

Il se distingue au sein du patrimoine du commerçant parce qu’il constitue un ensemble de biens affectés à l’exercice d’une activité bien déterminée.

Cette affectation des biens, pour constituer le fonds, ne signifie pas pourtant qu’il constitue une entité juridique.

En l’état actuel du droit, la notion du fonds de commerce présente incontestablement une utilité technique parce qu’elle permet au commerçant de céder à un seul commerçant son fonds, de le donner en nantissement ou de le donner en location gérance, de ce point qu’apparaît la nécessité d’aborder l’évaluation du fonds qu’on a traité en deuxième partie.

La première originalité c’est qu’il ne regroupe que des éléments mobiliers, autrement dit l’immeuble ne fait pas partie du fonds.

Il désigne une notion commune à l’ensemble des industriels et commerçants qu’il s’agisse de personnes physiques ou morales. On peut même affirmer qu’il est un élément nécessaire à toute exploitation industrielle ou commerciale.

Section II: Les éléments du fonds de commerce

L’article 189 du code de commerce distingue parmi les éléments qui composent le fonds de commerce les éléments incorporels et les éléments corporels dont il dresse la liste mais on pourrait dire que l’énumération n’est pas complète et doit être actualisée pour tenir compte de l’évolution des pratiques commerciales.

I- Les éléments incorporels

Les éléments incorporels du fonds de commerce sont essentiellement la clientèle, l’achalandage, le nom commercial, l’enseigne, le droit au bail et les droits de propriété industrielle et commerciale.

1- La clientèle et l’achalandage

a- La clientèle

Elément fondamental du fonds de commerce, la clientèle est l’ensemble de personnes qui ont l’habitude de se fournir chez un commerçant en raison de ses qualités professionnelles.

D’après l’article 189 du code de commerce la clientèle est indispensable pour l’existence du fonds de commerce, il en résulte qu’en absence de cet élément le fonds perd sa qualification juridique.

Toutefois, si la clientèle est un élément nécessaire du fonds de commerce ce n’est cependant pas un élément suffisant, il faut en effet en plus de clientèle un point de fixation c’est à dire un emplacement, un signe de ralliement, nom commercial et marque de fabrique.

Il est à noter que la clientèle doit être réelle et certaine, autrement dit, une clientèle virtuelle ou potentielle hypothétique ne serait prise en considération, alors cette affectation permet de déterminer avec précision la date d’apparition et de cessation du fonds de commerce.

Le fonds de commerce est constitué dès la première opération traitée avec le premier client c’est à dire lorsqu’il y a un commencement d’exploitation du fonds de commerce.

Le fonds de commerce disparaît lorsque aucun client ne vient s’approvisionner auprès de ce fonds de commerce, autrement dit, la disparition de la clientèle provoque la disparition du fonds de commerce.

En deuxième lieu, la clientèle doit être personnelle à l’exploitant, la difficulté ici est d’avantage pratique que juridique car dans certaines situations si l’existence de la clientèle est indéniable, son rattachement est incertain.

Ainsi, le droit à la clientèle signifie d’une part que le commerçant peut défendre ce droit contre ses concurrents, ces derniers peuvent les attirer par des moyens licites et loyaux tel que la publicité, techniques commerciales, et d’autre part que

le vendeur du fonds doit garantir l’acheteur contre l’éviction c’est à dire qu’il ne peut pas reprendre la clientèle qu’il a vendue.

Il faut indiquer que la clientèle dépend de plusieurs facteurs parmi lesquels :

  • Situation du fonds de commerce : L’emplacement du fonds.
  • Les qualités professionnelles du commerçant : ses connaissances et son comportement.
  • Qualités et variétés des produits ou prestations.
  • Conjoncture économique : Le fonds de commerce dépend de la situation économique du pays.
  • La concurrence : Les autres concurrents peuvent attirer la clientèle d’autrui par des procédés commerciaux légitimes.
  • Le comportement des consommateurs
b- L’achalandage (définition juridique)

L’achalandage est souvent confondu avec la clientèle, il correspond à la partie des acheteurs qui entrent d’une manière occasionnelle dans un magasin en raison de sa situation et non pas par les qualités du commerçant (clientèle de passage) .

Cependant, on constate à travers ceci que la clientèle et l’achalandage s’avèrent insuffisante pour maintenir le fonds de commerce qui doit se reposer sur d’autres supports.

2- Le nom commercial et l’enseigne

a- Le nom commercial

Le nom commercial est l’appellation sous laquelle une personne exerce un commerce.

Il peut être différent du nom patronymique du commerçant il peut être un prénom, un pseudonyme, un nom de fantaisie, pour les sociétés ce nom peut être une raison sociale ou une dénomination sociale.

Le nom commercial apparaît comme un élément de ralliement de la clientèle, et de même si c’est un nom patronymique, il fait partie du fonds de commerce et à ce titre il se transmet avec le fonds, à moins qu’il ne soit expressément exclu dans l’acte.

Le nom commercial constitue un élément important dans la constitution du fonds de commerce pour cela la jurisprudence tient compte de plusieurs facteurs pour décider la protection contre la concurrence déloyale.

Il est protégé contre la concurrence déloyale en cas de détournement ou risque de détournement de la clientèle.

Le nom commercial ne peut être protégé que dans la région géographique où se trouve la clientèle liée au fonds de commerce. Il ne peut être protégé que lorsqu’il présente une certaine spécificité.

Le commerçant peut utiliser des caractéristiques spécifiques pour être distingué de ses concurrents surtout ceux ayant les mêmes noms patronymiques.

Alors, on constate d’après ces précautions pour la protection du nom commercial qu’il est nécessaire d’avoir un nom assez intéressant pour gagner un fonds de commerce rentable.

b- L’enseigne

C’est l’emblème figuratif que le commerçant place sur la devanture de son établissement et sur ses papiers commerciaux (factures, correspondance…) et qui sert à individualiser le fonds de commerce, elle est constituée par une dénomination de fantaisie : (café de la poste…) ou par le nom d’une personne « chez X… »

Cet élément peut être confondu dans la plupart du temps au nom commercial, mais l’enseigne doit être originale, non banale et ne doit pas constituer en une appellation générale.

D’autre part, le commerçant a le droit de protéger son enseigne (comme c’est le cas du nom commercial) contre la concurrence déloyale effectuée par les usurpations et les imitations, à condition que ses concurrents lui causent un préjudice dans le même territoire en se référant à des règles de droit relatives.

3- Le droit au bail

Définition du droit au bail

Le droit au bail est le droit de jouissance des locaux loués et qui est particulièrement important lorsque le locataire exerce une profession commerciale, ce droit est d’autant plus important lorsqu’il y a différents phénomènes de la rareté des locaux à usage commercial.

Le droit au bail va aussi conférer au locataire commercial ce que l’on appelle « le droit à la propriété commerciale » c’est à dire un véritable droit de renouvellement du bail.

a- Le bail commercial
■ Le contrat

Le bail commercial peut être réalisé par écrit ou un contrat verbal, la durée du bail doit être au minimum de 2 ans pour acquérir le droit à la propriété commerciale, si la période est inférieure le bail ne constitue pas à proprement parler un bail commercial.

■ La chose louée

Il s’agit d’un local à usage commercial où s’exploite un fonds de commerce.

La destination de ces locaux est fixée par le contrat de bail, et la loi impose au locataire d’user de la chose louée suivant la destination qui lui a été donnée par le bail.

■ Le loyer

Le loyer des baux commerciaux est libre en principe et fixé par les parties contractantes, toutefois il connaît une dérogation lorsque l’une des parties demande sa révision après l’expiration de 3 ans depuis l’entrée en jouissance du locataire.

b- La propriété commerciale

C‘est le droit d’obtenir le renouvellement du bail commercial à l’expiration du contrat ou à défaut de renouvellement d’obtenir une indemnité d’éviction.

Le droit au renouvellement est accordé à tous les locataires commerçants qui exploitent par eux même ou par leurs préposés un fonds de commerce dans les locaux loués pour une durée minimale de deux années.

Le droit au renouvellement n’a pas en principe à être invoqué par le bénéficiaire car le bail commercial qui dure deux années successives donne à son titulaire un droit de renouvellement par le fait de la loi.

Quant à l’indemnité d’éviction, elle se mesure à la valeur marchande du fonds de commerce selon des critères imposés par la pratique et l’usage de la profession à quoi il faut ajouter les frais normaux de réaménagement et de reconstruction.

Il est à signaler que les droits de chaque partie (locataire et bailleur) en ce qui concerne cette propriété commerciale du fonds de commerce auraient étudié en deuxième partie.

Les droits de propriété industrielle et commerciale ou droits intellectuels :

On range traditionnellement sous ce titre :

Les brevets d’invention :

C’est un titre qui donne droit aux chercheurs et aux industriels qui ont découvert une invention d’avoir le monopole exclusif de son utilisation pendant un certain temps.

Le brevet d’invention : définition, apparition et évolution

Marque de fabrique :

C’est un signe apposé sur les produits d’un commerçant pour les distinguer de ceux des concurrents et pour leur conférer un pouvoir attractif sur la clientèle.

Est considéré comme marque de fabrique le nom patronymique sous une forme distinctive, une dénomination, emblème, relief, empreinte, cachet, et c…

Dessins et Modèles industriels :

Ils relèvent de l’esthétique industrielle. Le dessin peut être défini comme étant une combinaison de lignes et de couleurs sur une surface plane.

Les droits de propriété littéraire et artistique :

Les auteurs d’œuvres littéraires ou artistiques jouissent durant leur vie entière du droit exclusif de vente, de reproduction de représentation et de distribution de leurs ouvrages sur tout le territoire tunisien.

4- Autres éléments incorporels du fonds de commerce

L’article 189 du code de commerce mentionne : « tout autre bien nécessaire à l’exploitation du fonds ».

Il faut par conséquent considérer comme faisant partie du fonds de commerce certaines licences et autorisations administratives d’une part et certaines créances et dettes d’autre part.

a- les licences et autorisations administratives

L’exercice de certaines activités commerciales est subordonné à des licences ou autorisations administratives.

Elles sont en principe personnelles c’est à dire qu’elles ne font pas parie du fonds de commerce et ne peuvent pas être cédées avec lui.

Toutefois, certaines licences et autorisations administratives sont objectives et en conséquence elles font partie du fonds de commerce, elles peuvent être alors cédées, louées avec le fonds.

b- Les créances et les dettes

Le principe est que les créances et les dettes ne font pas partie du fonds de commerce.

Cependant, certains contrats conclu par le commerçant passent en vertu de la loi à celui qui bénéficie du fonds ( contrats de travail, contrats d’assurance ) .

II- Les éléments corporels

1- Le matériel

Il s’agit d’une machine, de l’équipement, des outils qui vont servir à l’exploitation du fonds de commerce.

Ils peuvent être absolument essentiels, il s’agit d’équipement de transport, comme il peut être inexistant par exemple un fonds de commerce de distribution, un bureau d’étude.

2- Les marchandises

On parle surtout des stocks mais ces marchandises peuvent être inexistantes.

Toutefois, il faut appliquer une distinction entre matériel et marchandises et pour cela il faut appliquer un critère de bon sens; le matériel est un élément stable au sein du fonds de commerce alors que les marchandises qui ont vocation à être vendues constituent un élément fugitif.

Il faut signaler qu’en matière du nantissement du fonds de commerce les marchandises ne font pas partie de l’assiette d’évaluation.

Ben Fradj Aymen & Ben Afia Houssem
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