La définition de l’assurance-crédit : conception et crédit

Définition de l’assurance-crédit, Conception de l’assurance-crédit

SECTION 2 :

LA DEFINITION DE L’ASSURANCE-CREDIT

43. Le mécanisme de l’assurance-crédit est très moderne, il n’a guère plus de 150 ans. Il est dès lors intervenu bien après la création d’autres systèmes de protection dont l’origine se perd dans le temps. Il a fallu de nombreuses années pour que les juristes aient enserré l’assurance-crédit, avec sa complexité.

Profitant du difficile chemin accompli, nous pouvons présenter la terminologie de l’assurance-crédit (Sous section 1), et sa définition selon la nomenclature CEE de 1973 (Sous section 2).

SOUS SECTION 1 :

LA TERMINOLOGIE DE L’ASSURANCE-CREDIT

44. Avec l’assurance-crédit, nous aborderons l’étude des assurances à caractère financier, dont l’objet abstrait est beaucoup plus difficile à cerner que celui des assurances classiques de dommages matériels à des biens.

La notion d’assurance-crédit apparaît diverse dans son champ d’application comme dans l’objet de ses garanties et dans ses mécanismes.

Dans cette sous section, nous allons exposer la conception de l’assurance-crédit (Paragraphe 1) et clarifier le sens du mot crédit dans l’assurance-crédit (Paragraphe 2).

PARAGRAPHE 1 :

LA CONCEPTION DE L’ASSURANCE-CREDIT

45. Certains théoriciens du XIXème siècle ont estimé que la profession des assureurs-crédits ne pouvait pas être qualifiée d’assurance.

Ainsi, à cette époque, les auteurs français qui ont examiné les méthodes de travail des compagnies, ont estimé qu’elles étaient l’auxiliaire de la Banque :

« le soi-disant assureur n’était autre qu’un avaliste au profit de celle-ci94, et de ce chef ne pouvait être considéré comme assureur »95.

Nous constatons qu’en France, ils ont admis que cette conception a eu une grande influence, car le législateur a exclu l’assurance-crédit de la loi du 13 juillet 1930.

94 La banque.
95 Jean Bastin, L’assurance-crédit dans le monde contemporain, op. cit., p. 47.

Le théoricien Maurer 96 : souhaitait que cette forme d’assurance s’appelle assurance « insolvabilité ». Il faisait remarquer que le mot crédit visait d’autres notions, dont celle du crédit moral et dont l’atteinte n’est pas indemnisable dans le cadre d’une assurance de choses.

Un autre théoricien Herzfelder 97 aurait voulu qu’on l’appelle « assurance contre les risques crédit ».

Définition de l’assurance-crédit selon les auteurs

Enfin cette querelle est bien dépassée, le terme assurance-crédit est unanimement employé dans tous les pays ; et les auteurs se sont mis d’accord sur trois notions :

  • Il s’agit d’un contrat principal, à l’opposé de la caution.
  • Il s’agit d’une assurance de chose.
  • L’assurance-crédit a un caractère indemnitaire.

46. Plusieurs auteurs de l’époque, ont essayé de définir et de clarifier ce concept « assurance- crédit ». Nous allons examiner quelques unes des définitions.

En 1924, le professeur D.W. Lorey, a défini l’assurance-crédit dans la Deutsche Versicherung Zeintung, comme suit : « l’assurance-crédit a pour but d’assurer les grossistes et fabricants contre toutes pertes dépassant la normale ».

Nous constatons que cette définition répond aux pratiques inaugurées par la compagnie Océan.

L’auteur français Jean Delmas98 a défini l’assurance-crédit comme suit : « l’assurance-crédit a pour but, en se basant sur la loi des grands nombres et sur le principe de la division du risque, de garantir, contre le risque de l’insolvabilité de certains débiteurs déterminés, les crédits ouverts par une banque à un industriel ou un commerçant ».

Nous voyons que la théorie d’assurance au service de la banque transparait clairement de la description donnée par Jean Delmas.

M. Leyris99 prévoit que l’assurance-crédit : « assure exclusivement les crédits qu’une banque peut ouvrir à un industriel, à un commerçant ou à un agriculteur pour des opérations à effectuer en territoire national ».

Nous constatons que cet auteur exclut l’exportation du champ d’activité de l’assurance-crédit.

M. Destanne de Bernis 100 considère que l’assurance-crédit est : « la prise en charge par une société techniquement organisée à cet effet de la grosse majorité des risques de non-paiement inhérents à toute opération civile, commerciale, industrielle ou bancaire qui ne se règle pas au comptant ».

Nous remarquons qu’il y a des lacunes dans cette définition car l’auteur n’a pas souligné le principe de mutualité propre à l’assurance.

Nous pouvons constater que les définitions des auteurs français se rapprochent des habitudes françaises en matière de couvertures des risques.

Nous trouvons, en 1909, une définition101 qui recouvre bien la matière, même qu’elle est très ancienne, contenue dans le Manes Versicherung Lexikon, verbo : Kredit Versicherung : « l’assurance-crédit a pour objet de garantir aux créanciers les pertes subies du fait du mauvais débiteur ».

47. Après vingt huit ans, en 1937, nous trouvons en France une définition très proche de la théorie des radicaux, cette définition étant donnée par Michel102 : « le contrat par lequel un assureur garantit un assuré contre le risque des pertes définitives des créances ».

Martine Denis-Linton a considéré que l’assurance du crédit a pour objet de couvrir l’assuré contre le risque de non recouvrement ou d’insolvabilité du débiteur.

Cet auteur a défini ce mécanisme d’une façon simple mais qui recouvre bien la matière, où on trouve un assureur, moyennant le paiement d’une prime s’engage à verser à un créancier-assuré une indemnité tendant à réparer le préjudice que ce dernier éprouve à la suite de la défaillance d’un débiteur.

Y. Lambert-Faivre103 a considéré que l’assurance-crédit est « une assurance souscrite par un créancier pour couvrir le risque d’insolvabilité de son débiteur ».

Pour Jean Bastin104 l’assurance-crédit est: « un système d’assurance, qui permet à des créanciers, moyennant le paiement d’une prime, de se couvrir sur le non-paiement des créances dues par des personnes préalablement identifiées et en état de défaillance de paiement ».

96 Le risque d’insolvabilité dans l’assurance-crédit, 1950, Imprimerie Sauberlin et Pfeiffer à Vevey (suisse).
97 Das problem der kredit versicherung, leipzig, 1904.
98 Etude du crédit dans ses rapports avec l’assurance, Librairie du droit et de jurisprudence, Paris, 1924, p.13.
99 Rapport sur l’assurance-crédit présenté à la Semaine de la Monnaie tenue à Paris le 6 /11/1922.
100 L’assurance des crédits, Thèse, Toulouse 1926, p. 12.
101 Edité à Tübingen.
102 L’assurance du crédit en droit comparé, éd.1937, p. 41.
103 Y. Lambert-Faivre, Risques et assurances des entreprises, Dalloz, 1991, no 676.
104 Jean bastin, op. cit., p. 50.

En explicitant chacun des termes de cette définition, nous pouvons arriver, à cerner exactement ce qu’est l’assurance-crédit.

C’est un système d’assurance, où il y a un paiement d’une somme d’argent qualifiée de prime ; sans la compensation du risque il n’y a pas d’assurance.

Les assurées sont eux-mêmes des créanciers ; c’est le futur débiteur qui veut se faire garantir contre son éventuelle défaillance de paiement.

C’est un système qui permet de se couvrir sur le non-paiement ; ce dernier constitue une notion très large, qui définit le sinistre par l’absence de paiement ; c’est peut être dès l’échéance impayée ou selon le régime de l’insolvabilité présumée, ou ce peut être enfin le jour où l’insolvabilité est consacrée par la faillite.

Quand nous disons créance cela indique qu’il doit exister un droit de créance qui est susceptible d’être couverte en assurance-crédit.

48. L’assurance-crédit a un champ très vaste d’activité ; elle porte sur des personnes (physique ou morale, exerçant une activité lucrative ou non…) ; mais des personnes préalablement identifiées.

Il est nécessaire que la personne soit identifiable dès la signature de la police, car, par hypothèse, l’assureur, ayant payé une indemnité, a un recours direct et à concurrence de la somme due sur le débiteur, qu’il doit donc identifier avec certitude.

Enfin il faut qu’il y ait une créance, que le débiteur doit réellement et au paiement de laquelle, il ne peut se soustraire. C’est l’absence de paiement, qu’elle qu’en soit la cause (impossibilité économique, mauvaise volonté, la force majeure…etc …).

L’assurance-crédit est une conception large qui couvre toutes les hypothèses, dans laquelle les tenants de l’assurance-insolvabilité, tout autant que les partisans de l’assurance premier impayé, trouvent leur compte.

49. Après cinquante ans, en France, nous remarquons que la théorie de la couverture à l’insolvabilité définitive est actuellement la plus couramment admise par les théoriciens sinon les praticiens de ce pays.

La définition donnée par Jean Bastin est tellement proche des autres formes de couverture dont notamment l’activité caution, qu’il suffit d’interpréter les mots « moyennant le paiement d’une prime » et de changer le mot « se couvrir » par « être couvert ».

Pour aboutir à une définition qui couvre l’entièreté de l’activité de la protection de la défaillance de paiement par le mécanisme de l’assurance, Jean Bastin a modifié le mot « prime » par « rémunération », car en caution la prime est parfois appelée commission105; et il a donné la nouvelle définition :

« C’est un système d’assurance qui contre rémunération permet à des créanciers d’être couverts contre le non paiement de créances dues par des personnes préalablement identifiées et en état de défaillance de paiement ».

Nous avons reproduit ces extraits pour témoigner la différence des opinions des divers auteurs, ainsi que pour démontrer les divergences et les contradictions existant dans la définition de l’assurance-crédit dans le même pays, et à quelques années d’intervalle.

50. Par ailleurs, trop de définitions étaient encore, incomplètes ou erronées ; car les activités de l’assurance-crédit sont très vastes et diverses, que nous ne pouvons pas les englober dans une seule définition.

Pour certains juristes l’assurance-crédit n’était pas une branche d’assurance, la qualifiant parfois d’opération bancaire ou même de système de garantie au seul profit des banques.

D’autres juristes considérèrent106 que l’assurance ne pouvait couvrir qu’une perte et que la perte ne se concrétisant qu’à la clôture de la faillite107.

Avec le professeur Fontaine 108 , nous sommes arrivés à une vue profonde de ce qu’était l’assurance-crédit et la caution, en leur décelant un socle unique.

Il faut accorder des circonstances atténuantes aux juristes anciens qui étaient confrontés avant lui à des politiques aussi variées que contradictoires des compagnies quant à leur conception de l’assurance-crédit, mais c’est en cela qu’on peut considérer que le professeur Fontaine était après Sanguinetti, un véritable novateur.

105 La raison est fiscale d’ailleurs, car la commission n’est généralement pas assujettie à une taxe alors que la prime dans certains pays la subit.
106 On peut citer à cet égard Raymond Michel dans son ouvrage l’assurance des crédits en droit comparé, éd.1937, p. 41
107 Il s’imposait de retarder l’indemnisation de l’assuré jusqu’à ce moment, même si l’outrance du système avait amené les compagnies à prévoir des acomptes sur indemnité avant cette date lointaine.
108 Marcel Fontaine, Essai sur la nature juridique de l’assurance crédit, 1966.

Le crédit dans l’assurance-crédit

Quelle que soit la version retenue, celle-ci n’est peut être plus tout à fait représentative de la diversité et de l’originalité de ce contrat qui en comporte aujourd’hui, en réalité, plusieurs.

PARAGRAPHE 2 :

LE CREDIT DANS L’ASSURANCE-CREDIT

51. Comme toute activité, le crédit présente des risques, d’abord pour le créancier qui redoute l’insolvabilité du débiteur, mais aussi pour le débiteur dont le surendettement peut conduire à la faillite s’il est commerçant, ou à la déconfiture s’il est débiteur privé109.

Tout créancier qui poursuit la réalisation à terme d’une obligation court le risque cumulé que son débiteur ne remplisse pas la prestation convenue et qu’il ne puisse en outre satisfaire au règlement de sa dette indemnitaire à raison de son insolvabilité.

Si le créancier manifeste par là une certaine confiance dans la solvabilité du cocontractant, il ne lui fait pas crédit au sens strict du terme.

La prestation recherchée n’est pas le règlement du dommage ; la créance correspondante n’apparaît qu’au second degré. C’est pourquoi on aborde l’étude du crédit dans l’assurance-crédit110.

52. L’assurance-crédit tenait à la fois de l’assurance et de la banque. C’est intentionnellement que nous ajoutons un tiret entre les deux mots pour bien marquer combien il s’agit d’un métier totalement différent des deux précédents.

Pour éclairer l’association des deux termes d’assurance et de crédit, il convient d’examiner l’obligation couverte (Sous paragraphe 1) et l’opération de crédit (Sous paragraphe 2).

SOUS-PARAGRAPHE 1 :

L’OBLIGATION COUVERTE PAR L’ASSURANCE

53. La question qui se pose est de savoir si l’assurance couvre certaines opérations bien déterminées, ou bien si elle couvre indifféremment toute obligation à terme ? La réponse à cette question dépend de la notion de crédit.

En l’absence d’une définition juridique du crédit, le droit traite des obligations assorties d’un terme.

Selon Derrida le terme est « une modalité des obligations qui donne naissance au crédit puisqu’il éloigne l’exigibilité de l’obligation jusqu’à l’échéance »111. Pourtant, la notion de terme et de crédit ne coïncident pas toujours.

109 Dès qu’il y a risque, l’intervention des mécanismes de l’assurance peut être recherchée pour trouver les garanties adéquates.
110 Les assurances-crédit ont un objet pécuniaire, abstrait, qui les rend d’une approche mystérieuse ; pourtant l’actif d’un patrimoine est composé de biens et de créances et il convient de garantir celles-ci comme ceux-là. Cependant leur objet financier les rend souvent obscures pour les assurés et leur place semble parfois indécise entre banque et assurance.
111Répertoire de droit civil, éd. 1955.

Le crédit est caractérisé par l’anticipation d’une prestation par rapport à l’autre ; il nait au moment où s’effectue la première prestation, quelle que soit la date de passation du contrat qui peut ne constater qu’une promesse de crédit112.

Le crédit apparaît donc comme une créance à terme d’une nature particulière.

Tandis que le terme est une modalité plus féconde puisqu’il retarde aussi bien l’exécution des engagements contractuels, que le transfert de la propriété ou des risques et peut affecter la contre-prestation, comme la formation du contrat lui-même113.

54. Selon une présentation synthétique, faire crédit, c’est effectuer une prestation immédiate en échange d’une autre qui sera exécutée ultérieurement.

C’est une opération qui se caractérise par le défaut de simultanéité des engagements réciproques des parties114; elle implique la confiance du prêteur envers celui qui s’oblige à terme115.

Coquelin116 met l’accent sur cet élément psychologique. Selon ce dernier, le crédit s’identifie alors à la confiance en tant qu’elle s’applique aux relations commerciales.

Mais, cet élément ne saurait à lui seul déterminer la notion de crédit : « si le crédit repose sur la confiance, toutes les manifestations de confiance ne sont pas de crédit ».

55. Aussi la doctrine dominante fait ressortir le rôle du temps. Le crédit représente le décrochage entre les deux prestations qui, dans l’échange ordinaire, sont simultanées.

L’essentiel réside donc dans l’existence d’un décalage entre une prestation actuelle et sa contre prestation différée; la confiance n’intervient que dans la mesure où la remise effective et immédiate d’un bien ou d’une valeur contre la promesse que l’équivalent sera restitué dans un certain délai fait naître un risque pour le créancier.

112 Dans la vente, le crédit existe à partir de la livraison des marchandises; dans le prêt sa naissance est retardée jusqu’à la mise à la disposition des fonds entre les mains du débiteur.
113 Le mot “ crédit” a un sens contraire du mot “terme”.
114 Élément matériel.
115 Élément intentionnel
116 Le crédit et les banques, Paris 1876, p. 59.

SOUS-PARAGRAPHE 2 :

L’OPERATION DE CREDIT

56. Faute d’une définition juridique du crédit reconnue de tous, la doctrine a dû analyser le concept « d’opérations de crédit » visé à l’article 27-2o de la loi des 13 et 14 juin 1941117 pour tracer la frontière des activités financières dont la pratique habituelle suppose le statut de banque ou d’établissement financier118.

La conduite de ce travail de qualification a été largement influencée par l’objectif poursuivi par les lois de 1941 : « soumettre à une stricte règlementation et au contrôle de l’Etat l’ensemble des opérations touchant à la distribution du crédit »119.

Ce critère a permis de rattacher impérativement à l’activité bancaire une gamme étendue d’opérations, puisque sont assimilées à ce titre toutes les conventions en vertu desquelles une personne met des fonds à la disposition d’une autre personne.

Selon Gavalda 120, les éléments essentiels pour caractériser une opération de crédit sont au nombre de trois:

  1. Une avance en monnaie scripturale, ou fiduciaire,
  2. Une rémunération du créditeur,
  3. Une restitution.

Tandis que l’encadrement du crédit était supprimé (1987) et que le contrôle des changes disparaissait (1989), dans le cadre de la mise en place d’un marché unique européen des services bancaires et financiers, de nouveaux modes de régulation étaient progressivement mis en place, fondés sur des normes de gestion supposées garantir la solvabilité des établissements, en leur imposant la détention de fonds propres minimaux.

117 JSTOR, La commission du contrôle des banques, Revue économique, Vol. 2, no 5, septembre 1951, p. 591-599, disponible sur : http://www.jstor.org/pss/4626468
118 La commission des banques a été créée par la loi du 13 juin 1941, qui, pour la première fois, a tracé le cadre général d’une réglementation et d’une organisation de la profession bancaire.
Ses pouvoirs, confirmés et complétés, par la loi du 2 décembre 1945, débordent assez largement les banques proprement dites ; ils s’étendent, en effet, aux établissements financiers, qui sans être obligés de se faire inscrire sur la liste des banques, font profession d’accomplir une ou plusieurs des opérations énumérées par l’article 27-2o de la loi des 13 et 14 juin 1941 : ordre de bourse, placement de titre, escompte, change, crédit à court et à moyen terme… Or la spécialisation bancaire s’est avérée inadaptée au financement d’une économie en forte croissance.
La capacité financière des banques d’affaires était trop faible étant donné le contexte d’insuffisance d’épargne longue.
Il fallait leur permettre de transformer l’épargne liquide de court terme des ménages français.
La déspécialisation bancaire fut amorcée par les réformes engagées par Michel Debré, alors ministre des Finances, dans des décrets de 1966 et 1967 qui ont, d’une part, instauré une concurrence entre banques de dépôts et banques d’affaires et, d’autre part, permis aux banques d’étendre librement leurs réseaux d’agences.
Ces orientations furent ensuite consacrées par la loi bancaire précitée du 24 janvier 1984.
119 Dans cet esprit, nous avons considéré la finalité économique de chacune des opérations et non les techniques juridiques très diverses utilisées pour les réaliser.
120 Note sous C.E., 13 mars 1970, J.C.P. 1970, II, 16.417.

Ces normes ont été définies par le comité de Bâle, créé en 1974 et composé de représentants des banques centrales et autorités de régulation de plusieurs pays.

Ce comité, hébergé par la Banque des règlements internationaux, est l’auteur des recommandations dites de Bâle I (1988) puis de Bâle II (2005), appliquées à l’échelle mondiale et mises en œuvre dans l’Union européenne, dans le cadre des directives sur l’adéquation des fonds propres de 1993 puis de 2006.

Sénat, La régulation bancaire à l’épreuve de la crise financière, étude économique, disponible sur : http://www.senat.fr/eco/ec09-005/ec09-0051.pdf

57. Cette définition a subi une nouvelle extension avec l’assimilation des crédits par signature. Une sentence arbitrale rendue en 1952 a, en effet, considéré l’engagement de caution comme une opération de crédit à part entière, malgré l’absence de toute avance de fonds de la part du créditeur.

Pour citer ce mémoire (mémoire de master, thèse, PFE,...) :

La première page du mémoire (avec le fichier pdf) - Thème :
L'assurance-crédit interne
Auteur·trice·s :
Jessica Chahoud
Jessica Chahoud
Université :
Université Montpellier I - Faculté de droit et de science politique - Discipline : Droit privé et sciences criminelle
Année de soutenance :
Thèses pour obtenir le grade de Docteur De L'Université Montpellier I - 6 novembre 2013
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