Une nullité « sui generis » – Paragraphe 2 :
Les nullités de la période suspecte sont des nullités sui generis. En effet, malgré des points communs avec l’action paulienne, les nullités de la période suspecte doivent en être distinguées. (A)
Les nullités de la période suspecte sont prévues par les articles L 621-107 et L 621-
108 du Code de commerce qui différencient les nullités de droit c’est-à-dire celles prononcées automatiquement par le juge des nullités facultatives où le juge a un pouvoir d’appréciation quant à leur prononcé. Certains auteurs ont cherché à déterminer si ces nullités étaient des cas de nullités absolues ou relatives. En réalité, il s’agit de nullités sui generis car elles comportent des éléments communs avec la nullité absolue et avec la nullité relative. (B)
A Une nullité distincte de l’action paulienne
L’action paulienne142 permet aux créanciers d’attaquer les actes accomplis par le débiteur en fraude de leurs droits. Il doit s’agir d’un acte de nature patrimoniale et déséquilibré. La condition de fraude est nécessaire. Cependant la définition de la fraude a varié. En effet la jurisprudence143 n’exige plus une « intention de nuire » mais considère que « la seule connaissance qu’a le débiteur du préjudice qu’il cause au créancier en se rendant insolvable ou en augmentant son insolvabilité » suffit à caractériser la fraude. L’action paulienne est sanctionnée par l’inopposabilité de l’acte frauduleux au créancier donc l’acte reste valable à l’égard des tiers.
Ce qui permet de rapprocher l’action paulienne et les nullités de la période suspecte c’est cette notion de fraude. Mais le caractère frauduleux est une condition nécessaire pour l’action paulienne alors qu’il n’est pas requis en tant que tel pour caractériser une nullité de la période suspecte. En effet, l’action paulienne suppose un concert frauduleux entre le créancier et le débiteur alors que le caractère automatique des nullités de droit n’exige pas de prouver un quelconque élément frauduleux.
142 Article 1167 du Code civil.
L’idée de fraude n’est cependant pas totalement exclue des nullités de la période suspecte, il y a une sorte de présomption de fraude surtout pour les nullités facultatives. La connaissance de la mise en cessation des paiements du débiteur laisse entendre que le créancier, au courant de cette situation, va tenter de se faire payer au plus vite car en tant que créancier antérieur son sort n’est pas favorable. L’idée de fraude, c’est-à-dire la volonté de contourner les rigueurs du droit des procédures collectives, est forcément sous-jacente.
L’élément qui permet réellement de distinguer l’action paulienne de la nullité de la période suspecte est leur sanction. Alors que sous l’empire de la loi de 1967, la sanction était la même à savoir l’inopposabilité, depuis la loi de 1985, les actes suspects relevant des nullités de droit ou facultatives sont nuls à l’égard de tous.
En somme malgré des points de convergence, il faut bien distinguer l’action paulienne des nullités de la période suspecte.
B Les nullités de la période suspecte : à mi-chemin entre la nullité absolue et la nullité relative
La nullité en droit civil sanctionne les conditions de formation du contrat. On distingue la nullité relative de la nullité absolue. Le critère de distinction144 repose sur le champ d’application que la règle inobservée était censée protéger. La nullité est relative si la règle méconnue protégeait un intérêt particulier, une partie au contrat. Dans ce cas, seul celui (ou ceux) qui était protégé par cette règle peut invoquer la nullité du contrat. Cette action se prescrit par cinq ans. Elle concerne les vices affectant une partie au contrat tel que le défaut ou le vice du consentement ou l’incapacité.
La nullité est absolue pour les cas où la règle méconnue était destinée à protéger l’intérêt général, l’ordre public. Elle peut ainsi être demandée par toute personne ayant un intérêt à agir c’est-à-dire qui peut tirer un avantage de la nullité. La nullité absolue concerne, pour la plupart des cas, des règles affectant le contrat lui-même tels que le défaut ou l’illicéité de sa cause ou de son objet. Elle se prescrit par trente ans.
143 Civ 1 14 fév 1995, D. 1996. 391 note Agostini.
Après avoir brièvement rappeler ces deux notions, il convient de qualifier les nullités de la période suspecte au regard de celles-ci.
Comme il a déjà été dit, les nullités de la période suspecte sont de deux ordres : des cas limitatifs de nullités de droit et des cas de nullités facultatives. Dans le premier cas, le juge n’a pas de pouvoir d’appréciation. A partir du moment où les conditions sont réunies, le juge doit prononcer la nullité de l’acte. Tandis que dans le second cas, le juge apprécie, en fonction des circonstances de fait, s’il est opportun ou non de prononcer la nullité.
Cette distinction nullité de droit, nullité facultative n’est pas propre au droit des procédures collectives, elle est reconnue en droit civil.
Peut-on rapprocher ces types de nullités de l’un ou l’autre type de nullité classique à savoir la nullité absolue et la nullité relative ?
La première grande divergence entre les nullités de la période suspecte, qu’elles soient de droit ou facultatives, et les nullités classiques, est leur fondement. Les nullités du droit civil sont fondées sur un défaut de formation du contrat. Ici, leur fondement est qu’elles sont contraires à l’idée de redressement de l’entreprise car les actes qu’elles sanctionnent ont diminué l’actif du débiteur donc ont réduit les chances de sauver l’entreprise.
D’autre part, les nullités de la période suspecte protègent l’intérêt de l’entreprise par le biais de la reconstitution de l’actif du débiteur. Ainsi il s’agit d’un intérêt particulier, celui de l’entreprise, donc ces nullités se rapprocheraient de la nullité relative145. Mais la loi de 1985 considère l’intérêt de l’entreprise en tant qu’intérêt général, intérêt à l’ordre public économique. Cet intérêt dépasse l’intérêt particulier des créanciers ou du débiteur. Pris sous cet angle, les nullités de la période suspecte se rapprocheraient plutôt de la nullité absolue.
Concernant les personnes qui peuvent exercer ces actions, sous l’empire de la loi de 1967, seul le syndic pouvait les exercer. La loi de1985 dans son article 110, devenu l’article L 621-110 du Code de commerce, a élargi les titulaires de l’action à différents organes de la procédure. Cet élargissement est cependant strictement limité aux personnes énumérées par l’article. En conséquence, l’action n’est pas ouverte à tout intéressé, ce qui l’éloigne de la nullité absolue.
144 Ce critère a été inspiré par Japiot (Des nullités en matière d’actes juridiques, thèse Dijon, 1909) et Gaudemet (Théorie générale des obligations, Sirey, 1937).
145 Sous la loi de 1967, l’intérêt protégé était celui de la masse des créanciers. Il s’agissait d’un intérêt particulier, privé.
On le voit, les nullités de la période suspecte sont bien des nullités sui generis. Elles ont des similitudes à la fois avec la nullité absolue et la nullité relative sans qu’il soit possible de les rattacher exclusivement à l’une ou à l’autre.
Lire le mémoire complet ==> (Les atteintes de la procédure collective
à la liberté contractuelle)
Mémoire de DEA Droit des affaires
Université Robert Schuman de Strasbourg
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