B) L’abus de domination163
Au sens de l’article L 420-2 du Code de commerce tout acteur d’un marché de produits et services se voit interdire « l’exploitation abusive […] d’une position dominante », c’est à dire le pouvoir pour la personne qui en abuse de « faire obstacle à une concurrence effective »164. L’applicabilité du droit de la concurrence n’est pas qu’une vaste question théorique, en effet il emporte « un système probatoire à la fois allégé et sophistiqué »165.
158 A. SMITH, Recherches sur la nature et les causes des richesses des nations, 1776, où il développe la théorie de la Main invisible dans un marché « transparent » et pleinement concurrentiel. Ou encore L. WALRAS, Eléments d’économie politique pure, 1874-1877, où il développe les éléments nécessaires au jeu de la concurrence la plus pure.
159 Considérants n° 2, 11, 12 de la Directive abus de marché.
160 Considérant n° 35 de la Directive abus de marché.
161 P. CHARLETY, Colloque DGCCRF, Droit boursier et droit de la concurrence, Peut-on concevoir abus de position dominante et entente dans le système boursier ?, Petites affiches, 21 juillet 1999, n°144, p. 40.
162 Article L 233-10 du Code de commerce
163 P. CHARLETY, Colloque DGCCRF, Droit boursier et droit de la concurrence, Peut-on concevoir abus de position dominante et entente dans le système boursier ?, Petites affiches, 21 juillet 1999, n°144, p. 40.
164 Cour d’appel de Paris, 17 octobre 1990.
1) La manipulation de cours, un abus de domination
Au fond, l’approche française de la manipulation de cours est remise en cause. Une critique de l’acception, selon laquelle la manipulation est un tromperie, serait justifiée par le fait qu’il s’agisse plutôt d’une atteinte au jeu de l’offr e et de la demande166, c’est à dire en soi une pratique anticoncurrentielle167.
La manipulation de cours est alors condamnable non pas du fait que c’est une tromperie, mais bien parce qu’il faut apporter une « sanction des altérations apportées volontairement par certains émetteurs au processus de formation des cours de bourse »168 et donc un refus d’une concurrence effective.
Au vu de la sanction administrative, cette acception est recevable, mais du point de vue pénal la critique est envisageable.
Sous l’angle administratif, l’article 631-1 du Règlement général de l’AMF envisage la manipulation de cours à propos d’ « indications fausses ou trompeuses sur l’offre, la demande ou le cours », c’est à dire en considération de l’objet. Au pénal, c’est l’exercice d’une manœuvre qui induit « autrui en erreur » c’est à dire en considération de l’effet.
Ainsi, même si l’article 419 de l’ancien code pénal est comme il a été cité « l’ancêtre législatif commun du droit de la concurrence moderne et du délit de manipulation de cours »169, l’interprétation de la manipulation de cours sous un angle concurrentiel n’est envisageable et pertinent qu’en relation avec la sanction administrative. La sanction pénale est encore marquée du sceau de l’intention de tromper et non seulement de l’intention de manipuler. Il y a ici une volonté d’instaurer une progression dans la sanction, le droit pénal étant réservé aux cas les plus graves.
La comparaison avec l’abus de position dominante est donc relevante vis à vis de la sanction administrative. Il s’agit pour l’intervenant de contrôler l’offre et la demande tel qu’énoncé par l’article 1-§2-a)-al.2 de la Directive abus de marché.
Lequel article est utilement complété par un exemple, à savoir « le fait pour une ou plusieurs personnes […] de s’assurer une position dominante sur l’offre ou la demande » et ayant pour effet la fixation du prix ou du cours. Cependant, au même titre qu’en droit de la concurrence, seul l’abus sera sanctionné. Une condamnation de facto, aurait pour effet d’interdire tout achat massif de titres pour peu qu’il offre une position dominante à l’acheteur, achat qui en tant qu’information nécessiterait un ajustement automatique du cours.
Deux questions se posent alors. D’une part, comment prouver l’abus ? Et d’autre part, comment déterminer ce qui est abusif ou non ?
2) La preuve de l’abus
La question de la preuve se résout pragmatiquement par l’établissement d’un faisceau d’indices qui est un mode de preuve admis tant par le droit de la concurrence, que par le droit américain qui a servi de modèle170. Ce « faisceau d’indices » permet, comme le rappel le député Mallié171, d’identifier les manipulations qui rentrent dans le cadre de la définition donnée par la Directive abus de marché.
165 M-A. Frison-Roche, Colloque DGCCRF, Droit boursier et droit de la concurrence, Peut-on établir des analogies opératoires entre droit de la concurrence et droit boursier ?, Petites affiches, 21 juillet 1999, n°144, p. 13.
166 M. TOMASI, Vers un renouveau de la lutte contre les manipulations de cours : l’apport de la Directive abus de marché, Mélanges AEDBF – France IV, p. 440.
167 M. TOMASI, La concurrence sur les marchés financiers, LGDJ, 2002, N°308.
168 D. OHL, Le droit des sociétés cotées, éd. Litec, n°529
169 M. TOMASI, Vers un renouveau de la lutte contre les manipulations de cours : l’apport de la Directive abus de marché, Mélanges AEDBF – France IV, p. 440.
170 Idem, p. 461.
La preuve est apportée dès lors que le faisceau d’indices permet d’établir que « la position de l’entreprise (ici l’intervenant) est de nature à lui permettre de s’abstraire de la pression de la concurrence d’autres entreprises (ici les autres investisseurs) »172. Il est alors plus aisé de comprendre pourquoi le législateur communautaire a procédé à l’énumération de signaux173, ceux-ci n’ayant d’autre finalité que d’aider le régulateur en charge de la sanction à caractériser les indices nécessaires à l’établissement de la preuve.
Ainsi, un signal pris indépendamment ne suffit pas, mais la concordance de plusieurs signaux permet au régulateur de mettre en exergue l’intervention abusive de l’opérateur.
Cependant, si la preuve de l’abus est facilitée, des exceptions néanmoins existent si la pratique est légitime. Comment alors distinguer ce qui est abusif de ce qui ne l’est pas ? Dans la situation présente, l’abus s’appréciera à l’aune de la légitimité de l’objectif poursuivi par l’intervenant.
Cette réponse ne fait que poser une question suivante. Comment apprécier cette légitimité ? Ici encore, c’est un recours au droit de la concurrence qui permettrait de résoudre le problème, il s’agit de la théorie du bilan concurrentiel au regard du marché concerné, c’est à dire le rapport coût-avantage de la pratique.
L’exemple théorique (l’appréciation coût-avantage n’étant pas nécessaire, puisque bénéficiant d’une présomption de légitimité) de la stabilisation est évident : d’une part, la manipulation consciente des cours tendant à fixer un cours anormal à l’instrument financier et, d’autre part, le risque d’échec pour nombre d’émetteurs lors du placement de leur titre. Le risque d’échec étant plus néfaste que la manipulation, la stabilisation sera jugée légitime.
Cet exemple est bien entendu assez grossier et la réalité nécessiterait plus de finesse, mais l’idée est réaliste. Est légitime ce qui globalement est avantageux pour le marché et donc pour l’économie.
Conclusion
A n’en plus douter le safe harbor est avantageux tant pour le marché que pour les opérateurs. Cette régulation, au delà de son aspect technique, porte en elle des concepts et des modes d’appréhension nouveaux.
Il ne faut pas oublier que ce qui justifie la régulation, c’est que la décision individuelle d’un opérateur n’est pas compatible avec l’intérêt général, c’est à dire « l’échec de la main invisible d’Adam Smith »174. Karl Marx en prévoyant la fin du capitalisme semble n’avoir pas prévu que celui-ci serait capable de trouver les remèdes propres à le soigner175. Par remède il faut entendre la mise en place de régulations spécifiques dans de nombreux domaines et principalement celui de la concurrence.
La Directive abus de marché rapproche les méthodes du droit boursier des méthodes utilisées dans d’autres matières juridiques marquées par l’économie concernant la sanction des infractions176.
La transposition, malgré ses imperfections, emmène la France vers une nouvelle acception des marchés boursiers. La tendance n’est pas nouvelle, elle a commencé avec la dématérialisation au début des années 1980 et la déréglementation des places financières. Elle s’est poursuivie avec la monté en puissance de l’Union européenne dans le domaine des services financiers. Avec le Plan d’actions pour les services financiers lancé par la Commission européenne il faut voir plus loin encore et constater que le but d’harmonisation est presque aboutit.
Il faut se féliciter avec T. Breton que « la France sera ainsi au rendez-vous de l’entrée en vigueur du passeport européen en matière de prospectus et de visa, ce qui simplifiera la vie des émetteurs français tout en assurant la compétitivité de notre Place financière »177.
171 Rapport n° 2351 du 30 mai 2005 devant l’Assemblée nationale sur le Projet de Loi (n°2281) portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine des marchés financiers, R. MALLIE, rapporteur général, député.
172 A. GUEDJ, Pratique du droit de la concurrence national et communautaire, éd. Litec Affaires Finances, p. 37.
173 Cf. Chapitre 1, Section 1, §1, A).
174 T. CAZENAVE, D. MARTIMORT et J. POUYET, Les risques de régulation, Crise de régulation, Presses de sciences po et Dalloz, p. 3.
175 K. MARX, Le Capital, ouvrage dans lequel il pronostique la fin du capitalisme, celui-ci ne pouvant résister à son mal interne à savoir l’absence de régulation extérieure.
176 M. TOMASI, Vers un renouveau de la lutte contre les manipulations de cours : l’apport de la Directive abus de marché, Mélanges AEDBF – France IV, p. 463
177 Intervention de T. BRETON, ministre de l’Économie, des finances et de l’industrie, lors des Rencontres financières internationales, Paris Europlace, 5 juillet 2005, consultable sur http://.minefi.gouv.fr/presse/discours/ministre/tb0507051.php
178 J. P. JOUYET, Les risques de régulation, Articulation ou désarticulation des régulations ?, Presses de sciences po et Dalloz, p. 119.
La question de la compétitivité est essentielle dans ce monde globalisé et il semble que le safe harbor à sa mesure y participe. Il s’agit en effet à l’heure actuelle de répondre au défi de la « crédibilité internationale » via une régulation efficace178.
