Le parasitisme de la notoriété d’une entreprise concurrente

Le parasitisme de la notoriété d’une entreprise concurrente

Première partie :

Le parasitisme économique : une faute aux multiples facettes

Selon M. Bonnefont, « Le terme de parasitisme dit bien ce qu’il veut dire : dans le règne végétal ou animal, souligne-t-il en effet, le parasite se nourrit de la substance d’un autre qui ainsi dépérit et parfois succombe » 31

Ainsi le parasite – en matière économique – cherchera-t-il le plus souvent à exploiter l’image véhiculée par telle ou telle entreprise concurrente ou non auprès du grand public, c’est à dire en d’autres termes à tirer profit de la renommée ou de la notoriété que sera parvenue à se bâtir une entreprise à force d’investissements matériels et intellectuels, d’efforts humains et financiers, de campagnes publicitaires répétées…, soit autant d’éléments ayant contribué à valoriser l’image de sérieux, de compétence…de l’entreprise.

Aussi le parasite s’attachera-t-il à imiter le plus fidèlement possible ou, à tout le moins, à s’inspirer très fortement des supports d’image que peuvent indifféremment constituer pour une entreprise ses signes distinctifs tels que la marque, le nom commercial ou la dénomination sociale, l’enseigne mais aussi ses produits ou son organisation interne…(Chapitre premier).

De même le parasitisme économique pourra-t-il résulter plus insidieusement de l’utilisation des efforts intellectuels et des investissements publicitaires, de recherche ou de développement déployés par un tiers concurrent ou non, hypothèse dans laquelle la déloyauté du comportement parasitaire se fait plus subtile, ce qui n’a toutefois pas empêché la jurisprudence de s’attacher à sanctionner par le biais de la responsabilité civile de droit commun l’usurpation des idées et investissements économiques du parasité (Chapitre second).

31 Bonnefont (A), A propos de la sanction du parasitisme, Gaz. Pal. 1990, I, Doctr. p. 1 et s.

Chapitre premier :

Le parasitisme de la renommée d’autrui

Ainsi donc M. Yves Saint-Gal est-il en 1956 venu définir le parasitisme comme « le fait pour un tiers de vivre dans le sillage d’un autre en profitant des efforts qu’il a réalisés et de la réputation de son nom et de ses produits ».

Si cette définition très synthétique permet de dégager les deux approches essentielles du parasitisme que sont donc l’usurpation du « travail » d’autrui d’une part et l’usurpation de sa renommée d’autre part, il paraît important de rappeler que c’est précisément à propos de l’usurpation de la notoriété d’autrui que fut proposée par M. Saint-Gal la théorie du parasitisme, ce qui a conduit cet auteur à affiner sur ce point précis la définition précitée et donc à analyser le parasitisme de la renommée d’autrui comme « le fait de se référer, sans s’adresser à la même clientèle, à une marque ou à toute autre forme de propriété industrielle ou intellectuelle créée par un tiers et particulièrement connue et ce, à l’effet de tirer profit de sa renommée » 32.

32 Saint-Gal (Y.), Concurrence déloyale et concurrence parasitaire (ou agissements parasitaires), R.I.P.I.A.1956, p. 19 et s.

Ainsi l’objectif premier est-il ici d’assurer la protection de ceux qui ont une certaine réputation, une certaine renommée pour ne pas dire un certain prestige, ce que la commodité de l’exposé nous conduira à désigner par le terme générique de « notoriété », notoriété que tel ou tel va donc chercher à s’approprier ou dont il va pour le moins chercher à tirer le profit maximal.

Le parasite, en effet, va le plus souvent s’appliquer à imiter le plus fidèlement possible ou va à tout le moins s’inspirer fortement de ce qui constitue les éléments d’attraction de la clientèle, éléments désignés sous l’appellation de « supports d’image » en ce qu’ils contribuent en effet à véhiculer auprès d’un large public – celui des consommateurs – tout ce qui fait l’ « image de marque » d’une entreprise et participe donc de sa renommée.

Une première difficulté, dès lors, se pose, celle des liens qui unissent la théorie du parasitisme et d’autres institutions comme la marque ou le nom commercial.

La logique, en effet, veut que le parasite s’attache à exploiter ces supports d’image par excellence que sont les signes distinctifs d’une entreprise, c’est à dire la marque, le nom commercial ou la dénomination sociale, l’enseigne…avec pour objectif évident de parasiter la bonne image véhiculée par ceux-ci.

Si la théorie du parasitisme permet donc de sanctionner l’usurpation de la notoriété d’une entreprise, une distinction traditionnelle s’impose cependant selon que le parasite est (I) ou n’est pas (II) un concurrent direct du parasité, distinction dont nous aurons l’occasion de mesurer l’importance dans le cadre spécifique du parasitisme de la notoriété d’autrui.

I) Le parasitisme de la notoriété d’une entreprise concurrente, source d’un détournement de clientèle

Le parasitisme d’une entreprise notoirement connue par un concurrent direct de celle-ci consiste donc à se placer dans son sillage afin de détourner sa clientèle et ce, en provoquant dans l’esprit de celle-ci une confusion entre les deux entreprises.

Par cette véritable « concurrence parasitaire », le parasite en effet cherche nécessairement à attirer à lui la clientèle qu’est parvenue à se constituer l’entreprise concurrente, l’acte même de détournement de la clientèle ne pouvant s’entendre que d’entreprises placées en situation de concurrence, faute – pour les entreprises non- concurrentes – d’avoir la même « cible » de clientèle.

Or, le parasite concurrent du parasité ne peut espérer attirer à lui la clientèle de ce dernier que s’il s’attache à provoquer dans l’esprit même de celle qu’est parvenu à se fidéliser le parasité une confusion, laquelle s’opérera donc – au sein du même secteur d’activité – entre l’entreprise parasitée et l’entreprise « pirate ».

Dès lors et parce qu’ils incarnent l’image même de toute entreprise, le parasitisme de la notoriété de toute entreprise concurrente s’opérera-t-il au moyen de ces signes distinctifs de l’entreprise que sont pour l’essentiel la marque, le nom commercial ou la dénomination sociale, l’enseigne mais aussi la présentation habituellement donnée aux produits commercialisés sous telle ou telle marque…, autant d’éléments dont nous savons cependant qu’ils ont pu faire l’objet de droits privatifs instaurés – dans le cadre des droits de propriété intellectuelle – par le législateur.

Ainsi l’occasion nous est-elle donnée ici de souligner le caractère subsidiaire de l’action en parasitisme et de préciser avec M. Le Tourneau que « L’action en condamnation du parasite n’est recevable que si la victime ne dispose pas d’une autre voie juridique spécifique », ce que la jurisprudence exprime d’ailleurs parfaitement en affirmant que le propre de la théorie de la concurrence déloyale ou parasitaire est d’ « assurer la protection de celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif », c’est à dire d’un droit de propriété sur un signe ou une création lui permettant donc – en cas d’atteinte à ce droit – d’ester en justice par le biais de l’action en contrefaçon.

Aussi apparaît-il clairement que le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle n’a guère le choix entre l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale ou parasitaire qui s’ouvrent à lui : l’action en contrefaçon de son droit privatif, en effet, devra nécessairement primer avec cette précision que les deux actions ne pourront être exercées cumulativement que si elles sont fondées – ainsi que l’exige la jurisprudence 33 – sur des faits distincts de contrefaçon d’une part, de concurrence déloyale ou parasitaire d’autre part 34.

S’il convient donc de préciser d’une part que l’atteinte portée à tel ou tel droit privatif par la personne du « parasite » supposera dès lors la condamnation de celui-ci pour faits de contrefaçon et d’ajouter d’autre part que la jurisprudence n’opérera le cumul de l’action en contrefaçon et de l’action en concurrence déloyale ou parasitaire que s’il existe des faits distincts de contrefaçon et de concurrence déloyale, la question qui se posera alors de savoir ce qu’il en est lorsque le signe distinctif usurpé n’est pas protégé par un quelconque droit privatif trouve dans la théorie du parasitisme sa meilleure réponse.

En effet, s’il ne faut pas oublier que les droits de propriété intellectuelle constituent autant d’exceptions au principe fondamental de la liberté du commerce et de l’industrie de telle sorte qu’il conviendrait logiquement d’en revenir – en l’absence de droit privatif sur un signe ou sur une création – au principe dit de la « liberté d’imitation » et de considérer dès lors que chacun est libre d’imiter les signes distinctifs ne remplissant pas (ou plus) les conditions d’obtention d’un droit de propriété intellectuelle35, doctrine et jurisprudence trouvent cependant dans le fait que ce signe ou cette création non protégé (e) bénéficie d’une certaine réputation 36 la justification de sa protection et donc la sanction d’une éventuelle usurpation de celle-ci sur le terrain du parasitisme.

33 Peut notamment être cité cet attendu très clair aux termes duquel « L’action en concurrence déloyale exige une faute alors que l’action en contrefaçon concerne l’atteinte à un droit privatif…Ces deux actions procèdent de causes différentes et ne tendent pas aux mêmes fins…la seconde (n’étant) pas l’accessoire, la conséquence ou le complément de la première » (Cass. Com. 22 Sept .1983, P.I.B.D. 1984, III, n° 38).

34 Ainsi Paul Roubier soulignait-il, dans son Traité de droit de la propriété industrielle paru en 1952, que l’action en contrefaçon et l’action en concurrence déloyale (ou parasitaire) « ne procèdent pas des mêmes causes et ne tendent pas aux mêmes fins ».
Plus précisément, alors que l’action en contrefaçon est une action spéciale exercée par le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle pour obtenir la sanction de l’atteinte portée à ce droit par un tiers, ayant donc pour fondement « l’atteinte au droit du demandeur », l’action en concurrence déloyale, quant à elle, a pour unique fondement le droit de la responsabilité civile délictuelle en ce qu’elle vise à sanctionner « la conduite critiquable du défendeur » (Droit de la propriété industrielle, Recueil Sirey 1952, Tome I, spéc. p.308).

35 Nous aurons d’ailleurs l’occasion de mesurer, dans la seconde partie, l’importante controverse récemment née sur la question des « rapports » entretenus par la théorie jurisprudentielle du parasitisme et le mécanisme légal des droits de propriété intellectuelle.

36 …où même soit le fruit d’efforts et / ou d’investissements intellectuels et financiers (cf. Chapitre second).

S’il consiste donc – en provoquant une confusion entre les deux entreprises en cause – à se placer indûment dans son sillage de manière à attirer à lui la clientèle de celle-ci, le parasitisme de la notoriété d’une entreprise par un concurrent fait habituellement l’objet d’une subdivision selon qu’il s’opère « directement » ou « indirectement ».

Ainsi nous faudra-t-il successivement envisager d’une part le parasitisme « direct » de ce qui constitue – par souci d’adopter une formule générique – l’ « image commerciale » de l’entreprise concurrente (A) et d’autre part le parasitisme « indirect » car plus subtil qui consiste en un « rattachement indiscret » à l’entreprise concurrente (B) pour envisager enfin les limites et exceptions posées par les tribunaux au parasitisme de la notoriété d’une entreprise concurrente (C).

A) Le parasitisme des signes de ralliement de la clientèle attachée à l’entreprise notoire concurrente

Parce qu’il est un principe dégagé par la jurisprudence en vertu duquel « Tout commerçant honnête doit faire en sorte d’individualiser ses produits et ses services par rapport à ceux de la concurrence », cette obligation positive mise à la charge de tout commerçant ayant pour nécessaire fondement de prévenir tout risque de confusion, commet donc une faute celui qui témoigne d’une volonté délibérée de bénéficier de la notoriété d’autrui en créant pour ce faire une confusion dans l’esprit du public.

Ainsi la faute résultera-t-elle le plus souvent, au regard de la jurisprudence en la matière, de la confusion générée dans l’esprit de la clientèle par l’imitation illicite de la marque ou de tout autre signe distinctif d’un concurrent (1) ou par l’imitation de tout ou partie de la publicité d’un concurrent (2) 37.

37 Soulignons dès à présent que les faits de parasitisme pourront aussi consister dans l’imitation illicite de la présentation habituellement donnée par tel ou tel concurrent à ses produits. Or, si cette usurpation peut permettre au parasite – par une simple imitation ou par la copie servile d’un produit de renom commercialisé par son concurrent – de tirer indûment profit de la notoriété acquise par celui-ci (…peut être d’ailleurs grâce au produit en question), les longues et nombreuses études marketing nécessaires à l’ « élaboration » d’un produit – depuis la simple idée issue de l’imagination féconde de tel ou tel jusqu’à la commercialisation du produit en passant par les multiples étapes de sa conception – exigent d’en étudier l’usurpation, non pas au titre du parasitisme de la notoriété, mais dans le cadre de l’analyse du parasitisme des investissements intellectuels et financiers d’une entreprise concurrente (Cf. Chapitre second).

1) L’imitation illicite des signes distinctifs de l’entreprise concurrente

Entre concurrents, le parasitisme de la notoriété d’une entreprise consistera donc à exploiter l’image par hypothèse positive véhiculée par celle-ci auprès du grand public dans le but de créer entre l’une et l’autre une confusion dans l’esprit de la clientèle, confusion qui se fondera le plus souvent très logiquement sur ces signes de ralliement que sont les signes distinctifs précités.

Ainsi l’usurpation de la notoriété d’un concurrent par le parasite s’opérera-t-elle le plus souvent par l’exploitation injustifiée de la marque (a), du nom commercial ou de la dénomination sociale (b) ou encore de l’enseigne (c) du parasité.

De manière plus précise, la confusion opérée par le parasite dans l’esprit de la clientèle s’effectuera soit par la vente de ses produits sous une marque (ou une présentation) imitées, soit par la vente de produits différents mais commercialisés sous une marque ou une enseigne imitées…

a – L’exploitation injustifiée de la marque de l’entreprise concurrente :

Commune aux différents actes parasitaires qu’il nous appartient d’envisager ici, l’exploitation injustifiée de la marque d’autrui ou « contrefaçon de marque » est expressément visée par l’article L. 713-3 alinéa second du Code de la Propriété intellectuelle qui vient en effet interdire « l’imitation d’une marque et l’usage d’une marque imitée » dès lors qu’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public.

S’il ne nous appartient pas de détailler cette infraction spécifique du droit des marques, rappelons simplement qu’il faut entendre par « imitation » la reprise d’éléments visuels et / ou phonétiques d’une marque de nature à induire en erreur la clientèle attachée à la marque parasitée et ce d’autant plus que celle-ci est utilisée, dit le texte, pour désigner « des produits ou services similaires à ceux désignés dans l’enregistrement » et que la clientèle ciblée par le parasite et le parasité est donc la même.

Le parasitisme de la notoriété d'une entreprise concurrente

Ainsi peut être cité l’arrêt rendu par le Tribunal de grande instance de Paris le 6 Décembre 1989 dans lequel les juges ont en effet estimé qu’en lançant sur la marché des produits similaires à ceux diffusés par la société Playtex France et notoirement connus sous la dénomination « Cœur croisé » ainsi qu’« en attirant l’attention de la consommatrice sur la forme croisée » par l’inscription, « en caractères importants au milieu d’un carton de présentation », « de la mention ‘‘forme croisée »», la société concurrente avait « eu un comportement parasitaire en cherchant à profiter de la notoriété des produits ‘’Cœur croisé »»38.

Peut de même être cité cet arrêt particulièrement topique rendu par la Cour d’appel de Versailles le 7 Juillet 1986 dans lequel une entreprise, après avoir dans un premier temps employé sans droit la marque d’un tiers concurrent – « Néopergonal » – lança une autre marque – « Inductor » – en vue d’exploiter le même produit en prétendant, dans une intensive campagne publicitaire, que la seconde marque se substituait purement et simplement à la première 39.

Le développement des « autoroutes de l’information » a par ailleurs contribué à la naissance d’un nouveau type de comportement parasitaire consistant notamment à déposer comme nom de domaine Internet une marque contrefaisant une marque notoire.

Si le jeu des articles L. 713-2 et L.713-3 du Code de la propriété intellectuelle peut dans certains cas protéger les titulaires des signes repris sur la « toile », ainsi d’ailleurs que l’article L. 713-5 du même code qui – s’agissant des marques dites de haute renommée ou notoirement connues – est en réalité comme nous le verrons une consécration légale du parasitisme, les tribunaux peuvent toujours – alors que les dispositions légales précitées ne sont pas applicables – interdire, y compris sous astreinte, d’adopter pour désigner un site un nom ou un sigle déjà utilisé, ayant même le pouvoir d’en imposer le transfert au bénéfice du parasité 40.

L’une des premières victimes de ce phénomène, en effet, fut – dans le cadre de la concurrence parasitaire 41 – la célèbre société de cosmétiques Lancôme à laquelle devait sans conteste être reconnu, tant en France qu’à l’étranger, « le bénéfice de la notoriété ».

Aussi le Tribunal de grande instance de Nanterre – après avoir constaté la reproduction quasi servile de la marque « Lancôme » par l’usage des dénominations « lankome » et « lankom » à titre de noms de domaine et considéré que « la substitution de la lettre ‘‘c » par la lettre ‘‘k ‘’ n’affectait ni la perception globale ni la perception auditive de l’expression originale et ne suffisait pas à écarter le grief de contrefaçon » – a-t-il pu considérer le 10 Janvier 2000 qu’ « En enregistrant auprès de l’Internic des dénominations pratiquement identiques à des marques notoires, telles que Lancôme, dans des graphies créant la confusion, la société a eu un comportement parasitaire condamnable, distinct des faits de contrefaçon de marque, entraînant sa responsabilité sur le fondement de l’article 1382 du Code civil ».

38 TGI Paris 6 Déc. 1989, Soc. Playtex France, P.I.B.D. 1990, III, 303 et 313.

39 CA Versailles 7 Juillet 1988, Gaz. Pal. 1990, II, p. 488, note Desjeux X.

40 Bouvel (A.), « Cybersquattage » de marque notoire : contrefaçon ou parasitisme ? (A propos des affaires Vichy et Lancôme), Contrats – Conc. – Conso., Juin 2000, Chron. n° 10, p. 9 et s.

41 …car les produits ou services présentés dans le site parasite étaient identiques à ceux fabriqués et commercialisés par l’entreprise dont le site fut parasitée

Ainsi ce comportement parasitaire résulte-t-il non seulement du risque de confusion dû au dépôt d’un nom de domaine (quasi) identique à celui d’une marque notoire mais aussi, ainsi que le relèvent très souvent les tribunaux, de ce que « par la saisie du nom de domaine litigieux, les internautes pensant accéder à un site de cette société aboutissent à un message d’erreur », cette indisponibilité du nom de domaine étant en effet à l’origine d’un « préjudice d’image » pour l’entreprise parasitée 43.

b – L’exploitation injustifiée du nom commercial ou de la dénomination sociale de l’entreprise concurrente

1° – Le cas de la dénomination sociale

Définie comme l’appellation légale sous laquelle chaque société est enregistrée au Registre du commerce et des sociétés, la dénomination ou « raison » sociale constitue donc le nom désignant une société de telle sorte que l’utilisation d’une dénomination sociale identique ou similaire à celle adoptée par un concurrent par hypothèse implantée dans le même ressort géographique est assurément de nature à créer une confusion dans l’esprit du public.

Ainsi par exemple a-t-il pu être jugé par la Cour d’appel de Paris qu’était constitutive d’un acte de concurrence parasitaire l’utilisation par la personne du parasite de la dénomination sociale « Accord Informatique » pour désigner sa société, cette appellation étant en effet de nature à porter atteinte à la dénomination sociale « Acor Informatique » antérieurement adoptée par une autre société exerçant dans la même ville – en l’occurrence Paris – une activité identique 44.

En revanche fut-il jugé par le Tribunal de grande instance de Paris que la dénomination sociale « HCCJP Hôtel Patio Brancion » ne portait pas atteinte à la dénomination « Hôtel Brancion » dans la mesure où, d’une part, l’emploi du terme « Patio » permettait selon le tribunal d’écarter tout risque de confusion et où, d’autre part, les deux sociétés n’exerçaient pas leur activité dans le même secteur territorial, la première étant implantée à Paris et la seconde à Malakoff…45

2° – Le cas du nom commercial

Pouvant être défini comme l’appellation sous laquelle une personne exerce son commerce, comme le terme sous lequel est connu et exploité un fonds de commerce, le nom commercial qui donc naît du premier usage acquiert, dans la mesure où il constitue le trait d’union entre l’entreprise et la clientèle de celle-ci, une valeur patrimoniale importante.

Quand bien même il ne fait pas naître un droit privatif opposable erga omnes, protection est conférée au nom commercial dès lors que son imitation par la personne du parasite est susceptible d’engendrer une confusion dans l’esprit de la clientèle, parasite auquel la loi de 1964 sur les marques offrait une belle occasion d’agir puisqu’elle disposait en son article 2 que « Le dépôt d’un nom patronymique à titre de marque n’interdit pas à son homonyme de faire usage de son nom ».

S’il est en principe libre à quiconque entend exercer telle ou telle activité commerciale de choisir comme dénomination son patronyme, cette éventualité constituant en effet pour le commerçant un droit même si tel ou tel autre commerçant exerce déjà une activité commerciale sous le même nom, la réserve doit néanmoins être faite du risque de confusion susceptible d’être engendré par ce choix.

Aussi la jurisprudence vient-elle sanctionner pour faits de concurrence déloyale ou parasitaire tout individu qui, cherchant à tirer profit de son homonymie avec tel ou tel commerçant, entreprend d’exercer sous son nom patronymique une activité professionnelle similaire ou identique à celle de ce dernier, cherchant ainsi à exploiter la notoriété acquise par celui dont il s’est fait un concurrent.

Ainsi la volonté plus ou moins clairement exprimée par l’usurpateur d’exploiter la notoriété acquise par son homonyme dans l’exercice de son activité professionnelle et donc la recherche délibérée d’une confusion dans l’esprit de la clientèle caractérisent-elles les faits de parasitisme.

Ainsi la volonté parasitaire de l’homonyme peut-elle se manifester sous deux grands aspects.

L’homonyme ira parfois jusqu’à proposer au titulaire de la marque une association commerciale, devant bien entendu être cité ici le célèbre « cas » Helmut Rotschild dont la volonté parasitaire s’exprima en effet très clairement dans la lettre qu’il adressa à la famille Rotschild et dans laquelle il vantait les chances de succès d’une entreprise internationale qui associerait le nom Rotschild, « depuis un siècle personnification de la haute aristocratie financière », à une marque de produits de luxe.

Or, alors qu’Edmond de Rotschild n’avait pourtant donné aucune suite à cette proposition, Helmut Rotschild n’hésita pas à se lancer dans l’utilisation à grande échelle de son patronyme pour désigner briquets, parfums, eaux de toilette, cravates, cigarettes… Suite à l’action en justice introduite par la famille Rotschild, le Tribunal de grande instance de Paris, dont le jugement fut d’ailleurs confirmé par la Cour d’appel de Paris, déclara que la lettre adressée à la famille Rotschild ainsi que l’étude de marché auparavant réalisée par Helmut Rotschild sur l’impact de cet illustre patronyme auprès du grand public traduisaient l’intention frauduleuse de ce dernier « d’utiliser à des fins commerciales son homonymie avec une famille plus illustre dont la notoriété était internationale »46.

De même l’homonyme peut-il manifester sa volonté parasitaire en employant autant de moyens qui permettront aux juges d’établir aisément le souhait du parasite de créer dans l’esprit de la clientèle des consommateurs une confusion.

Peut ici être reprise l’affaire Rotschild dans laquelle Helmut Rotschild avait vendu un parfum sous la marque Rotschild, parfum dont le prospectus publicitaire faisait état du « prestige et de la résonance masculine de ce nom…, symbole, partout dans le monde, de réussite, de puissance, de richesse et de luxe » : aussi le Tribunal de grande instance de Paris jugea-t-il que le procédé publicitaire employé par Helmut Rotschild pour le lancement du parfum « était susceptible de laisser croire que ce produit était parrainé par les barons de Rotschild ».

Peut également être cité l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Paris le 12 Mars 1992.

Dominique Arpels, membre de la célèbre famille de joailliers Van Cleef & Arpels, avait en effet créé la marque du même nom pour la vente de bijoux, en se référant constamment et notamment dans le cadre de sa publicité à son illustre parenté : aussi la Cour d’appel a-t-elle été conduite à déclarer qu’était constitutif de parasitisme l’annonce dans la presse nationale et internationale de la création de la marque « Dominique Arpels » dans le domaine de la joaillerie, dès lors que la déposante, membre d’une famille de célèbres joailliers, était présentée par référence constante à cette famille et à la tradition de qualité de ses produits dont elle souhaitait pourtant, releva la Cour, abandonner le goût classique 47.

Constatons cependant que la jurisprudence, dans son appréciation du degré de confusion provoquée par l’homonymie du parasite et du parasité, conclut fréquemment à l’absence de toute volonté parasitaire.

Ainsi en juge-t-elle notamment lorsque l’homonyme fait usage dans le commerce de son patronyme, lequel ne bénéficie cependant d’aucune notoriété particulière en raison notamment de son « caractère très répandu » ou de la « confidentialité du commerce exercé par le premier déposant » : la Cour d’appel de Toulouse a ainsi pu estimer, dans l’une des affaires Lasserre, que MM. Philippe et Jean-Pierre Lasserre – en déposant les marques « CPL Lasserre » et « Lasserre Couture Sport » pour des sacs de voyage malgré l’existence d’une marque antérieure Lasserre – « avaient pu, sans esprit parasitaire, et donc sans mauvaise foi, se méprendre sur l’étendue de leurs droits dans l’utilisation du nom patronymique Lasserre »48.

De même l’absence de volonté parasitaire de l’homonyme peut-elle être déduite des « efforts » déployés par celui-ci pour se forger sa propre notoriété – ce qui a pu conduire la Cour d’appel de Rouen à autoriser Michel Leclerc à se servir de son nom pour la publicité des supermarchés Roc-Eclair dans la mesure en effet où son action personnelle depuis plusieurs années dans le domaine très spécifique du marché des pompes funèbres lui a valu « une certaine notoriété distincte de celle de son frère Edouard » 49 – ou pour faciliter la distinction par le grand public de l’un et l’autre signe.

L’ « auto-réglementation » de l’usage du nom par l’homonyme, en effet, est logiquement perçue comme un indice important de la bonne foi de celui-ci : ainsi M. Massé – pourtant assigné en contrefaçon par le titulaire de la marque de champagne Massé – a-t-il été jugé de bonne foi dans la mesure où il avait spontanément réglementé l’usage de son nom dans la marque Masse-Liebart qu’il avait lui-même déposé en enlevant l’accent aigu du « e » final de son nom et en y adjoignant le nom de son épouse.

46 – TGI Paris 4 Juill. 1984, P.I.B.D. 1984, III, n° 216 ; D. 1985, p. 293, note S. M.P., confirmé par CA Paris 10 Juill. 1986, JCP éd. G. 1986, II, n° 20712, note Agostini E. – Agostini (E.), Les agissements parasitaires en droit comparé – Le cas Helmut Rotschild, JCP éd. G. 1987, I, Doctr. n° 3284.

47 CA Paris 12 Mars 1992, SA Van Cleef & Arpels c/ Mme Arpels, JCP éd. Ent. 1992, I, Pan. Actu. n° 565.

48 CA Toulouse 20 Octobre 1987, P.I.B.D. 1988, III, n° 429.

49 CA Rouen 12 Nov. 1992, P.I.B.D. 1993, n° 539, III, p. 177.
Précisons cependant que la Cour d’appel d’Aix- en-Provence a retenu les faits de parasitisme aux motifs qu’il n’était « pas prouvé que Michel Leclerc a acquis une notoriété écartant tout risque de confusion avec les centres Leclerc » (CA Aix-en-Provence 19 Mai 1994, Jur. INPI 94 M 259).

Précisons enfin qu’a succédé au ‘‘laxisme » de la loi de 1964 une plus grande rigueur puisque l’article L. 711-4 du Code de la Propriété intellectuelle issu de la réforme du droit des marques par la loi du 4 Janvier 1991 est venu en quelque sorte « synthétiser » la jurisprudence relative à la concurrence parasitaire par recherche de confusion.

Ainsi cet article dispose-t-il désormais que « Ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs, et notamment :

  • a) à une marque antérieure enregistrée ou notoirement connue au sens de l’article 6 bis de la Convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle ;
  • b) à une dénomination ou raison sociale, s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public ;
  • c) à un nom commercial ou à une enseigne connus sur l’ensemble du territoire national s’il existe un risque de confusion dans l’esprit du public ; [ …]
  • d) au droit de la personnalité d’un tiers, notamment à son nom patronymique […] », demeurant toutefois irrésolu le cas où le premier « porteur du nom » n’a pas déposé de marque et / ou celui où le second n’a pas davantage effectué de dépôt : ainsi le conflit reste-t- il désormais cantonné aux cas où l’homonyme en second utilise son nom patronymique comme dénomination sociale, nom commercial ou enseigne…

c – L’exploitation injustifiée de l’enseigne de l’entreprise concurrente

Définie par la loi du 29 Décembre 1979 relative à la publicité comme « toute inscription, forme ou image apposée sur un immeuble et relative à une activité qui s’y exerce », l’enseigne peut être parasitée, ce qui a notamment conduit la Cour d’appel de Paris à juger que « L’utilisation d’une même enseigne pour un commerce identique dans un voisinage immédiat constitue un acte susceptible de détourner la clientèle du premier utilisateur, titulaire du droit à l’enseigne, au profit du second » 51, d’où concurrence parasitaire répréhensible.

2) L’imitation illicite de la publicité de l’entreprise concurrente

Pouvant être réalisée sous des formes très variées, l’activité parasitaire peut donc également consister dans le fait de s’inspirer ou de copier tout ou partie de la publicité d’un concurrent (a), publicité à laquelle est le plus souvent attaché un slogan (b).

a – L’exploitation injustifiée de la publicité d’une entreprise concurrente

L’exploitation de la notoriété d’un concurrent par l’usurpation de ses procédés de communication avec le grand public et donc de sa publicité, jumelée à l’économie d’investissements assurément réalisée par le parasite auquel seront en effet épargnées bien des études marketing, constitue dès lors un acte de concurrence parasitaire.

Ainsi par exemple, et pour rester dans un premier temps très général, la Cour d’appel de Paris a-t-elle condamné pour concurrence parasitaire une société qui, alors qu’elle cantonnait jusqu’aux faits de l’espèce l’essentiel de son activité dans la production de confitures, a entendu profiter de l’intense campagne publicitaire effectuée par Teissi pour se lancer dans le domaine de la commercialisation du jus de fruit avec le produit « Frutsi » 52.

Or, parce que les procédés publicitaires sont multiples, le sont tout autant les cas de parasitisme en la matière, la faute étant notamment constituée lorsque la représentation du produit et / ou le dessin publicitaire adoptés engendrent, par leur trop grande similarité avec ceux d’une publicité « concurrente », un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle.

Ainsi la jurisprudence refuse-t-elle de considérer fortuites les similarités constatées « dans le traitement de l’objet central, du décor et des objets annexes » dès lors qu’il existe plusieurs manières de représenter un produit 53.

Est de même susceptible de provoquer dans l’esprit du public une certaine confusion l’utilisation d’un logo similaire à celui d’un concurrent – le dépôt à titre de marque dont celui-ci fera le plus souvent l’objet empêchant toutefois de distinguer l’acte parasitaire de l’acte contrefaisant…- ou encore l’imitation d’un prospectus ou dépliant publicitaire 54.

51 CA Paris 21 Mars 1988, D. 1989, Somm. p. 135, obs. Burst J.-J.

52 CA Paris 26 Janv. 1985, D. 1986, I.R. p. 40.

53 TGI Paris 26 Juin 1987, R.D.P.I. n° 15, Fév. 1988, p. 57.

54 Fut ainsi sanctionnée l’emprunt de photographies dans le catalogue d’un concurrent pour leur insertion dans un prospectus publicitaire (CA Versailles 11 Fév. 1987, D. 1988, Somm. p. 201, obs. Colombet C.).

56 CA Paris 20 Oct. 1995, P.I.B.D. 1995, n° 601, III, 16.

Enfin, l’imitation du « thème publicitaire » d’un concurrent peut plus largement constituer un acte parasitaire.

Ainsi la Cour d’appel de Paris a-t-elle, par un arrêt remarqué en date du 7 Avril 1993, sanctionné une société pour avoir copié le thème publicitaire d’un concurrent.

Les juges, en effet, relèveront qu’ « En dénommant précisément son produit « La miche Boule d’Or » et non « Boule d’Or » et en construisant, tout comme sa concurrente, son argument publicitaire autour d’un fromage suggérant un pain à la croûte dorée et au goût fruité, la fromagère Besnier Bouvron a cherché à lancer sur le marché un produit qu’elle savait susceptible de remporter immédiatement un succès certain auprès du public » : ainsi la Cour a-t-elle entendu sanctionner – sans même juger utile de souligner le risque de confusion pourtant patent en l’espèce – le comportement parasitaire de la société fromagère, comportement ayant consisté à s’appuyer sur le succès remporté auprès de la clientèle des consommateurs par le produit d’une société concurrente pour lancer sans crainte un produit similaire, ce qui lui a dès lors permis d’économiser les frais de coûteuses études de marché sur le goût des consommateurs…

En revanche, il faut bien voir que l’action en concurrence déloyale ou parasitaire sera déclarée irrecevable lorsque la référence au concurrent est jugée trop indirecte, trop subtile pour être susceptible de causer un préjudice à celui-ci, constat qui ressort notamment d’une espèce dans laquelle la société exploitant le vin commercialisé sous la marque « Listel » reprochait à une société concurrente l’utilisation du thème publicitaire d’une bouteille couchée sur un lit de coquillages, au motif que ce thème évoquait la mer et le sable…et donc indirectement le Golfe du Lion d’où provient le vin de Listel (!) : la référence a ainsi été jugée bien trop subtile pour pouvoir être sanctionnée 56.

b – L’exploitation injustifiée du slogan d’une entreprise concurrente

Un principe peut être établi ici en vertu duquel le commerçant ne sera fondé à faire grief à un concurrent de l’emploi d’un slogan identique au sien que s’il lui est possible d’apporter la preuve de son antériorité.

L’évidente nécessité de contrer d’éventuels abus a dès lors conduit la jurisprudence à refuser – lorsque leur présentation en est différente – de voir dans l’utilisation de termes identiques issus du langage publicitaire traditionnel la preuve de la recherche d’une confusion, ce qui ressort notamment des espèces dont ont eu à connaître les tribunaux dans le secteur des lessives et détergents dont les slogans reprennent le plus souvent – et bien nécessairement ! – les termes « blanc », « doux », « pur »…

Pour citer ce mémoire (mémoire de master, thèse, PFE,...) :

La première page du mémoire (avec le fichier pdf) - Thème :
Le parasitisme économique : passe, présent et avenir
Auteur·trice·s :
Monsieur PETIT Sébastien
Monsieur PETIT Sébastien
Université :
Université Lille 2 - Droit et santé - Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
Année de soutenance :
Mémoire - D.E.A. Droit Des Contrats Option Droit Des Affaires - 2001-2002
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