Les manipulations de cours en droit français
Chapitre 2 – Le safe harbor à l’épreuve de la transposition française
Les Etats membres étaient tenus de transposer la Directive abus de marché avant le 12 octobre 2004, la France a usé de la voie réglementaire75 et législative76 pour y procéder.
La réglementation en matière de manipulation de cours est relativement ancienne (Section préliminaire), néanmoins le principe de safe harbor est bien nouveau. Or, comme tout concept nouveau imposé par une norme supérieure, la question est de savoir si la France par sa transposition n’a pas enlevé tout effet au safe harbor ? Pour y répondre deux angles d’attaque sont envisageables.
D’une part, il faut vérifier que la transposition ne vide pas de son sens le safe harbor (Section 1), d’autre part il faut constater que le safe harbor offre une nouvelle appréhension de la manipulation de cours (Section 2).
Section préliminaire rappel du traitement des manipulations de cours en droit français
Il s’agit ici de faire un bref rappel historique de la manipulation de cours en droit français (§1) pour envisager la réponse actuelle qui repose sur un double régime répressif (§2).
§1 Historique de la Manipulation de cours77
La manipulation de cours est depuis longtemps sanctionnée en France par les anciens articles 419 à 422 du code pénal. Plus particulièrement l’article 419 ne visait que l’agiotage et non le délit boursier78. La réforme était donc nécessaire, la première est issue de la Loi du 3 décembre 1926. Elle est qualifiée d’« ancêtre législatif commun du droit de la concurrence moderne et du délit actuel »79 car par un article 419-2 elle incriminait les « manœuvres frauduleuses ».
73 A. FELIX, La transposition par l’AMF de la Directive abus de marché en matière de rachat d’actions : que reste-t-il du safe harbor, Revue de Droit bancaire et financier sept –oct. 2005, p. 52.
74 J. P. JOUYET, Les risques de régulation, Articulation ou désarticulation des régulations ?, Presses de sciences po et Dalloz, p. 120.
75 Cf. Règlement général de l’AMF.
76 Cf. Loi nº 2005-842 du 26 juillet 2005, Journal Officiel du 27 juillet 2005
77 H. de VAUPLANE et O. SIMART, La notion de manipulation de cours et ses fondements en France et aux USA, Revue droit bancaire, n° 56 juillet – août 1996.
78 H. de VAUPLANE et J.P. BORNET, Droit des marchés financiers, 3ème éd., éd Litec, n° 1044.
79 M. TOMASI, Vers un renouveau de la lutte contre les manipulations de cours : l’apport de la Directive abus de marché, Mélanges AEDBF – France IV, p. 444.
Cependant des manques et oublis de cette réglementation apparaissent et appellent encore à une nouvelle réforme. Réforme d’autant plus pressante que l’article 419-2 a été abrogé par l’ordonnance sur les prix du 1er décembre 1986, sans être remplacé.
Mais ce n’est que pour mieux renaître de ses cendres à peines refroidies ! Puisqu’en 198880, le délit de manipulation de cours devient une infraction propre au droit boursier avec l’article L 465-2 du Code monétaire et financier.
D’un point de vu administratif c’est le Règlement de la Commission des opérations de bourse (ci -après la COB) n° 90-04 relatif à l’établissement de cours (notamment son article 3) qui régissait cette matière. Cependant, des problèmes d’imprécision émergeaient car le Règlement ne visait que le résultat et non la manipulation elle même. Un certain degré d’imprécision est certes nécessaire pour englober tout type de manipulation, mais un risque pour la sécurité juridique était présent.
Le Règlement de la COB a été remplacé par le Règlement général de l’AMF81. Cette succession donnant lieu à l’heure actuelle à des décisions de l’AMF relatives à l’application de la loi dans le temps pour savoir notamment si la présomption de légitimité doit s’appliquer à des situations passées 82 ? La solution retenue semblant être à l’instar du droit pénal de faire application de la rétroactivité in mitius83.
Mais le concept, objet de cette étude, qui a été transposé sous la forme d’une présomption irréfragable de l égitimité, est- il totalement neuf en droit français ? En effet, des auteurs ont put écrire que « la COB a d’ailleurs établi une présomption de légitimité, inspirée des « safe harbour rules » anglo-saxonnes »84. Il ne s’agit cependant que d’une « inspiration », l’effet principal du safe harbor selon lequel l’intervenant bénéficie d’une protection absolue contre toute mise en responsabilité, n’est pas établi.
§2 Un double régime répressif de la manipulation de cours
Un double régime répressif sanctionne la manipulation de cours, il s’agit du délit pénal et du manquement administratif, le législateur a récemment tenté d’harmoniser ces deux régimes, en faisant prévaloir le droit pénal pour les infractions les plus graves85.
Le double régime répressif pourrait poser un problème au vu de la règle non bis in idem telle que consacrée par l’article 4 du protocole additionnel n° 7 à la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.
Cependant cette question n’étant pas directement liée à cette étude il ne faut pas s’attarder dessus86. Il doit seulement être précisé que cette règle interdit la double condamnation criminelle, et non le cumul d’une condamnation criminelle et administrative87. En outre, la jurisprudence88 énonce que l’application du principe ne trouve pas à s’appliquer en l’espèce, la condamnation au pénal (A) ayant un fondement distinct de la condamnation administrative89 (B).
A) La manipulation de cours sous l’angle du droit pénal
Le droit pénal est, en considération du droit communautaire, laissé à l’appréciation de chaque état. En effet, cette matière ne relève pas encore des domaines harmonisés. La France a depuis longtemps fait le choix de sanctionner pénalement ce type de comportement pour des raisons d’atteinte au prix90.
80 Loi n° 88-70 du 22 janvier 1988 sur les valeurs mobilières.
81 En application de l’article L 621-6 du Code monétaire et financier.
82 Décision AMF du 14 avril 2005, publié dans la Revue AMF, mai 2005, p. 51, notes : N. RONTCHEVSKY, RTD com. juillet/septembre 2005,p. 567, et S. TORCK Bull. Joly bourse, 01 novembre 2005, n° 6 p. 770, relative à l’application de la présomption de légitimité.
83 Pour une critique de ce type de décision : C. DUCOULOUX-FAVARD, Débuts critiquables de la commission des sanctions de l’AMF, Bull. Joly bourse, 01 mai 2005, n° 3 p. 238. En outre il faut souligner le risque de condamnation de la France par la Cour Européenne des Droits de l’Homme en application de sa jurisprudence CEDH 21/02/1984 Oztürk contre Allemagne, série A, n° 73.
84 H. de VAUPLANE et J.P. BORNET, Droit des marchés financiers, 3ème éd., éd Litec, n° 1060.
85 Rapport n° 2342 du 30 mai 2005 devant l’Assemblée nationale sur le Projet de Loi (n°2249) pour la confiance et la modernisation de l’économie, G. CARREZ, rapporteur général, député.
86 Pour un approfondissement V. H. de VAUPLANE et J.P. BORNET, Droit des marchés financiers, 3ème éd., éd Litec, n° 1073.
87 Décision du Conseil constitutionnel DC n°89-260 du 28 juillet 1989, relative à la COB.
88 Cass. crim. 1er mars 2000.
89 Cf. les critiques sur ce point relevées dans H. de VAUPLANE et J.P. BORNET, précité n° 1073.
90 Cours de 3ème année du Magistère – DJCE de droit des marchés financier, dispensé par H. de VAUPLANE.
L’article L 465-2 du Code monétaire et financier donne une définition de la manipulation comme le « fait, pour toute personne, d’exercer ou de tenter d’exercer, directement ou par personne interposée, une manœuvre ayant pour objet d’entraver le fonctionnement régulier d’un marché réglementé en induisant autrui en erreur ». Le champ d’application de la manipulation de cours a été récemment réduit.
Il portait avant sur tout « marché d’instruments financiers », mais les autres infractions boursières (délit d’initié et fausses informations) ne concernaient que le marché réglementé. Le législateur a fait le choix d’aligner ces différents régimes, cette modification vise la «mise en cohérence des champs d’application respectifs de la répression pénale et de la répression administrative »91. Ainsi, le droit pénal n’aurait vocation à s’appliquer qu’aux faits les plus graves, alors que les manquements administratifs concerneraient tout comportement ayant un effet ou un objectif répréhensible.
S’agissant d’un délit il faut caractériser l’élément matériel qui consiste à l’emploi de manœuvres frauduleuses. C’est un délit formel car « défini par rapport à son objet et non par rapport à son effet »92. La notion de manœuvre n’est pas en soi définie par le législateur, ceci laissant au juge une marge d’appréciation plus vaste93. Selon un auteur il y a lieu de comprendre par ce terme « plus qu’un mensonge : des moyens, des agissements, quelque chose d’organisé, de dissimulé »94.
Par ailleurs, l’élément moral ne semble plus en soi nécessaire, la Loi du 2 Juillet 1996 ayant abrogé le terme « sciemment ». Il y a ici une volonté de retirer tout élément intentionnel à cette infraction, pour permettre une répression plus aisée de ce type de comportements délictueux qui sont particulièrement complexes à caractériser. Il faut s’interroger sur la pertinence de cette volonté.
Comment quelqu’un pourrait-il en pratique exercer des manœuvres sans en être conscient ? Il semble que l’élément intentionnel soit intrinsèque à la manipulation de cours, la notion de manœuvre étant indissociable du «caractère intentionnel »95. Cependant une difficulté soulevée par nombre d’auteurs demeure, celle de la
preuve96. Un dol spécial doit être prouvé, à savoir la volonté d’induire « autrui en erreur ». Quant à la difficulté de la preuve de l’intention une proposition sera faite ultérieurement (V. Chapitre 2 Section 2 §1 B).
La sanction pénale étant souvent longue à venir, il a semblé plus efficace de recourir à la sanction administrative. Une condamnation décalée et une sanction à contre temps n’ayant pas l’effet rédhibitoire escompté sur les autres intervenants du marché.
B) La manipulation de cours sous l’angle du droit administratif
La sanction administrative doit remplir un impératif de rapidité, c’est une réponse sans doute plus appropriée à ce type de comportements. En outre, au delà de l’aspect pratique, ce type de sanctions est imposé par la Directive abus de marché97. Directive qui oblige les états membres à se doter d’un régulateur pour s’occuper de ce type d’infraction. L’AMF existant déjà en France et s’occupant auparavant de ce type de contentieux, a naturellement continué à exercer ce rôle 98.
L’AMF est une autorité administrative indépendante disposant de pouvoirs divers et notamment du pouvoir de sanction vis-à-vis des intervenants qui contreviendraient aux régulations applicables au marché99. Elle édicte son propre Règlement100. Ainsi le régime de la manipulation de cours est-il contenu dans le Titre III du Règlement général de l’AMF. L’article L 631-1 du Règlement général de l’AMF énonce l’interdiction selon laquelle : «Toute personne doit s’abstenir de procéder à des manipulations de cours ».
Ce même article poursuit sur le modèle de la Directive abus de marché101 et donne une définition de la manipulation en cause : «Constitue une manipulation de cours :
1° Le fait d’effectuer des opérations ou d’émettre des ordres :
a) Qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur l’offre, la demande ou le cours d’instruments financiers ou ;
b) Qui fixent, par l’action d’une ou de plusieurs personnes agissant de manière concertée, le cours d’un ou plusieurs instruments financiers à un niveau anormal ou artificiel, à moins que la personne ayant effectué les opérations ou émis les ordres établisse la légitimité des raisons de ces opérations ou de ces ordres et leur conformité aux pratiques de marché admises sur le marché réglementé concerné;
2° Le fait d’effectuer des opérations ou d’émettre des ordres qui recourent à des procédés donnant une image fictive de l’état du marché ou à toute autre forme de tromperie ou d’artifice ».
91 Rapport n° 2342 du 30 mai 2005 devant l’Assemblée nationale sur le Projet de Loi (n°2249) pour la confiance et la modernisation de l’économie, G. CARREZ, rapporteur général, député.
92 H. de VAUPLANE et J.P. BORNET, Droit des marchés financiers, 3ème éd., éd Litec, n° 1073.
93 J-H. ROBERT et H. MATSOPOULOU, Traité de droit pénal des affaires, éd. PUF droit, Collection droit fondamental, n° 287, p. 463.
94 T. BONNEAU et M-F. DRUMMOND, Droit des marchés financiers, éd. Economica, 2ème éd. 2005, p. 463.
95 J. H. ROBERT et H. MATSOPOULOU, idem traité précité, n° 287, p. 465.
96 D. SCHMIDT, Les délits boursiers, Revue de jurisprudence commerciale, novembre 2001, p. 71, ou encore M. TOMASI, Vers un renouveau de la lutte contre les manipulations de cours : l’apport de la Directive sur les abus de marché, Droit bancaire et financier, Mélanges AEDBF, IV, 2004, p. 440.
97 En application du Considérant n°22 de la Directive abus de marché.
98 L’AMF est issue de la Loi n° 2003-706 du 1er août 2003, transposée aux articles L 621-1 et s. du Code monétaire et financier, elle a été inaugurée le 23 novembre 2003.
99 En application des articles 621-15 et s. du Code monétaire et financier.
100 En application de l’article L 621-6 du Code monétaire et financier, Arrêté d’homologation des livres II à VI du Règlement général de l’AMF le 12 novembre 2004.
101 Article 1-§2-a) et b) de la Directive abus de marché
Il faut préciser que l’AMF, lorsqu’elle exerce son pouvoir de sanction, doit prouver l’impact effectif de l’agissement sur le cours ou sur l’efficience du marché. Le nouveau dispositif européen se contente de comportements fautifs, dès lors le champ d’application des sanctions est élargi, puisque la tentative devient ainsi punissable.
Cette présentation liminaire étant faite il s’agit de s’intéresser au cœur du sujet.
