§ 2 – Les aménagements autorisés par le principe de la liberté des conventions matrimoniales.
La pratique utilise déjà une clause de reprise par chaque époux des biens apportés en communauté universelle, en cas de divorce. Cette clause est très controversée mais devrait toujours pouvoir satisfaire la volonté des époux (A). Nous verrons ensuite si d’autres techniques permettraient d’éviter qu’un époux profite encore après le divorce d’un avantage qui avait pris effet en cours d’union (B).
A – La clause controversée de reprise des biens apportés à la communauté universelle.
Le régime de communauté universelle est adopté dans la perspective d’une dissolution du mariage par décès pour protéger le conjoint survivant. Il est en revanche inadapté au divorce. Or, il paraît normal que les époux ne souhaitent pas que le règlement de leurs intérêts pécuniaires prenne la même consistance en cas de décès ou de divorce. On leur conseille alors souvent d’y inclure une clause de sauvegarde en vertu de laquelle chaque époux pourra reprendre les biens apportés à la communauté et les biens advenus à titre personnel, le surplus étant partagé par moitié entre eux285. Cette clause écarterait ainsi le maintien de la communauté universelle prévu à l’article 265 alinéa 1. Il faut donc voir si elle est valide au regard du droit des régimes matrimoniaux (1) et si elle est efficace au regard du droit du divorce (2).
1 – La validité de la clause de reprise au regard du droit des régimes matrimoniaux
Ce qui pose problème avec cette clause c’est qu’elle a pour objet de revenir sur un régime matrimonial qui a déjà produit ses effets. La question de sa nature et de sa validité s’est posée devant les tribunaux. Le premier à en connaître fut le tribunal de grande instance de Strasbourg. Il a déclaré la clause nulle comme étant contraire au principe d’immutabilité des conventions matrimoniales au motif qu’elle réalise une succession de deux régimes matrimoniaux et en raison de son caractère rétroactif, portant atteinte aux droits des tiers286. Cette décision qui remettait en cause une pratique courante a été très critiquée, notamment par M. le Doyen Simler287. Cet auteur relève d’abord que la clause n’a pas pour effet de revenir rétroactivement sur la communauté universelle, les époux ayant pris soins d’écarter toute remise en question des droits acquis par les tiers avant la dissolution du régime. Il démontre ensuite que la clause ne joue qu’après que le régime soit dissous, donc à un moment où la liberté des époux n’est plus limitée par le principe d’immutabilité, pour changer les modalités de la liquidation. Il aboutit à la qualification d’opération de partage ayant pour objet une reprise à titre de biens commun. Cette analyse a été suivie par la Cour d’appel de Colmar qui a validé la clause288.
La Cour de cassation a, à son tour, validé cette clause mais en l’analysant en une reprise à titre de propres289. Cette analyse signifierait que le bien apporté en communauté, donc commun, change rétroactivement de nature au moment de la reprise pour devenir un propre. La Cour de cassation aurait ainsi implicitement validé le régime matrimonial alternatif290. Certains auteurs pensent qu’il s’agit d’une inadvertance rédactionnelle291, d’autres estiment que l’arrêt est bien rendu292.
Un auteur a aussi analysé cette clause comme une révocation anticipée d’un avantage matrimonial293. Elle en déduit qu’elle est illicite car elle porte atteinte à l’immutabilité du régime.
En réalité, la technicité de ces débats peut sans doute s’expliquer par le besoin de valider une pratique qui répond à la demande des époux. Pour l’heure, elle est considérée comme licite par la jurisprudence et pour le justifier, la doctrine majoritaire considère qu’il s’agit d’une clause de liquidation alternative294. Cette analyse pourrait avoir des conséquences néfastes sur l’efficacité de la clause au moment voulu, compte tenu du nouveau critère de l’article 265 du code civil.
2 – L’efficacité de la clause de reprise au regard du droit du divorce
Cette clause prend effet au moment de la liquidation du régime. On pourrait penser qu’elle tombe alors sous le coup de l’article 265 alinéa 2 et est révoquée de plein droit295. Elle serait donc licite mais inefficace.
Mais peut-on considérer qu’elle constitue vraiment un avantage matrimonial ? M. le Doyen Simler objecte qu’il s’agit de son contraire : elle empêche qu’un avantage ne se réalise. Elle n’est dès lors pas concernée par l’article 265 du code civil296. Pourtant, la communauté universelle a bien produit ses effets jusqu’au divorce. La clause ressemble plus à une révocation de cet avantage. Dès lors, elle serait efficace en cas de divorce mais ne serait, pour l’instant, pas valide au regard du droit des régimes matrimoniaux.
En réalité, quelle que soit l’analyse retenue pour admettre sa validité, les époux ont voulu, par cette clause, organiser eux-mêmes les conséquences du divorce sur cet avantage, par dérogation à l’article 265. Elle n’est en effet expressément envisagée en cas de divorce. Or, nous avons vu que ce texte est supplétif297. Il ne s’applique qu’à défaut de volonté contraire des époux. Il n’y a donc plus lieu de le faire jouer au moment où la clause prend effet. L’anticipation produit ici ses fruits et la volonté des époux est respectée. On peut même dire que son efficacité est renforcée avec la nouvelle législation car son action sera étendue à tous les types de divorces298. Ce n’est plus le droit du divorce qui s’oppose à la liberté des époux d’organiser ses conséquences patrimoniales.
La clause de reprise des apports en cas de divorce, que nous venons d’analyser, se rencontre fréquemment dans les contrats de communauté universelle. Mais elle est transposable aux contrats de communauté de meubles et d’acquêts ou aux apports à titre particulier. Elle demeure un moyen efficace pour les époux qui souhaitent contrer les dispositions de l’article 265 alinéa 1, même si d’autres techniques sont envisageables.
B – Les autres techniques envisageables.
Pour les époux qui ne souhaitent pas qu’au moment du divorce le conjoint reste avantagé, il peut également leur être proposé d’aménager le mécanisme des récompenses (1) ou de différer les apports au jour du décès (2).
1 – L’aménagement du mécanisme des récompenses.
Un auteur299 propose de stipuler que les apports à la communauté donneront lieu à récompense à la charge de la communauté et au profit de l’apporteur. Ces apports, on l’a vu dans le titre 1, seront maintenus, en cas de divorce, avec la clause de récompense qui les accompagne. Cela permettra à chaque conjoint de récupérer ses apports en valeur ou en nature selon les modalités de l’article 1471 du code civil.
Mais pour que l’avantage profite quand même au conjoint survivant en cas de dissolution du mariage par décès, une autre stipulation peut prévoir une dispense de récompense dans cette hypothèse de dissolution. Cette stipulation, qui constitue un avantage matrimonial pour le conjoint survivant, sera révoquée de plein droit en cas de divorce en vertu de l’article 265 alinéa 2.
C’est donc une autre hypothèse de liquidation alternative, valide et efficace.
2 – Des apports sous condition suspensive de dissolution de l’union par décès.
L’idée serait de proposer une composition alternative de la communauté en fonction de la cause de sa dissolution. Celle-ci pourrait être élargie, en cas de décès, grâce à des apports de biens propres, et être réduite aux acquêts en cas de divorce. Il faudrait pour cela que les apports envisagés se fassent sous condition suspensive de dissolution pour cause de décès.
Ils seraient différés à cette date.
Si un divorce intervient avant, la condition ne se réalisera jamais et par conséquent l’apport ne sera jamais effectué, ce qui ne pose pas de problème de rétroactivité et donc de validité de la clause.
En revanche en cas de décès, la condition se réalise et les biens propres, objet de l’apport, seront rétroactivement considérés comme des biens communs. La communauté sera ainsi élargie et il pourrait alors être prévu un partage inégal en faveur du survivant ou même son attribution intégrale à son profit. Mais le problème de la rétroactivité apparaît et pourrait entraîner l’annulation de la clause pour atteinte aux principes d’immutabilité et d’unicité du régime matrimonial. L’efficacité de cette clause en cas de divorce est certaine mais sa validité en cas de décès reste pour le moment douteuse.
La réforme du divorce aura peut-être le mérite de redonner une impulsion à la jurisprudence qui reconnaîtra certainement un jour la validité des régimes matrimoniaux alternatifs. Il faudrait pour cela que la Cour de cassation confirme explicitement son arrêt du 16 juin 1992300. Les conséquences d’un éventuel divorce devraient en effet pouvoir être envisagées à un moment où les époux sont en accord. Le droit du divorce ne s’y oppose pas. Le droit des régimes matrimoniaux devrait leur en offrir les moyens.
Avec ces clauses d’anticipation, dans les donations ou les contrats de mariage, l’esprit du nouveau système n’est pas atteint. Le sort de ces dispositions peut toujours être connu avant le prononcé du divorce avec certitude. Seul le résultat change, mais la base qui servira de référence pour l’attribution d’une éventuelle prestation compensatoire pourra toujours être connue aussi rapidement et elle sera aussi stable qu’avec l’application de l’article 265. Les effets du divorce restent concentrés au moment de son prononcé. C’est cet esprit qui doit aussi être conservé lorsque l’on envisage la dérogation au principe de l’alinéa 2 de l’article 265 du code civil, à savoir le maintien des dispositions légalement révoquées de plein droit.
Lire le mémoire complet ==> (Les conséquences du divorce sur les libéralités entre époux et les avantages matrimoniaux)
Mémoire présenté en vue de l’obtention du Master Droit Recherche, mention droit des personnes et de la famille
Lille 2, université du droit et de la santé – Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
Table des matières :
________________________________________
285 Cette clause s’est développée en Alsace et en Moselle et est ainsi souvent dénommée « clause alsacienne ».
286 TGI Strasbourg, 17 sept. 1987 : JCP (éd. N) 1989, II, p. 109, note Ph. SIMLER.
287 Ph. SIMLER, note sous TGI Strasbourg, 17 sept. 1987, préc. ; note sous Colmar, 16 mai 1990, JCP (éd. N) 1991, II, p. 17.
288 CA Colmar, 16 mai 1990 : Defrénois 1990, art. 34917, p. 1361, obs. G. CHAMPENOIS ; JCP (éd. N) 1991, II, p.17 note SIMLER ; RTD civ. 1992, p. 171, obs. LUCET et VAREILLE.
289 Cass. 1ère civ., 16 juin 1992 : Bull. civ. 1992, I, n° 181 ; JCP (éd. G) 1993, II, 22108 ; JCP (éd. N) 1994, II, p.38, note SIMLER ; D. 1993, somm. p. 220, obs. M. GRIMALDI ; Defrénois 1993, art. 35416, p. 34, note M.C. FORGEARD ; RTD civ. 1993, p. 187, obs. LUCET et VAREILLE.
290 A. COLOMER, op. cit., n°318 note 117.
291 P. CATALA, « Variations autour de la communauté universelle » : Mélanges D. HUET-WEILLER, PUF-LGDJ,1994, p. 45 ; Ph. SIMLER, « La validité de la clause de liquidation alternative de la communauté universelle menacée par le nouvel article 265 du code civil », JCP (éd. N) 2005, I, 1264, p. 888.
292 M. Grimaldi, obs. sous Cass. 1ère civ., 16 juin 1992 , D. 1993, somm. p. 220.
293 M.F. SALLE, « La communauté universelle et la clause de reprise en nature des biens tombés en communauté », D. 1994, chron. p. 34.
294Compte tenu de l’évolution envisagée du droit des régimes matrimoniaux, la prise en compte des autres analyses est possible sans forcément déboucher sur une prohibition de la clause.
295 En ce sens, V. F. SAUVAGE, « Des conséquences du divorce sur les libéralités entre époux et les avantages matrimoniaux », Defrénois 2004, art. 38038, p. 1425 ; J. VASSAUX, « Les incidences de la réforme du divorce sur le rôle du notaire », Dr. et patrimoine févr. 2004, p. 26.
296 Ph. SIMLER, « La validité de la clause de liquidation alternative de la communauté universelle menacée par le nouvel article 265 du code civil », JCP (éd. N) 2005, I, 1264, p. 888.
297 Voir supra, section 1 § 1.
298 Sous la loi de 1975, elle la clause était tenue en échec par les articles 267 et 269 du code civil : V. P. CATALA, « Variations autour de la communauté universelle » : Mélanges D. HUET-WEILLER, PUF-LGDJ, 1994, p. 45.
299 M. GIRAY, « L’imbroglio des libéralités entre époux depuis la réforme du divorce », Droit & Patrimoine mars 2005, n°135 p. 32 et s.
300 Cass. 1ère civ., 16 juin 1992 : Bull. civ. 1992, I, n° 181, préc.
