Limites tenant à la pratique des instruments de protection
Section 2 Les limites tenant à la pratique des instruments de protection
La pratique des instruments de protection révèle des limites d’un double point de vue. L’entrepreneur peut ne pas recourir à de tels instruments eu égard la complexité des régimes juridiques (§ 1). Les partenaires de l’entrepreneur peuvent contourner les instruments de protection (§ 2).
§ 1. La complexité des régimes juridiques
Il faut partir du constat selon lequel la simplicité est « le nerf de la guerre » pour l’entrepreneur. Il souhaite consacrer l’essentiel de son temps à son cœur de métier et ne pas être entravé par des règles juridiques abstraites.
Le recours à la fiducie sera écarté car cet instrument n’a pas été pensé pour les entrepreneurs individuels. C’est une opération onéreuse qui exige de recourir à un professionnel, établissement de crédit ou avocat135, qui aura la qualité de fiduciaire.
La formalité de l’enregistrement est requise à peine de nullité136. L’entrepreneur n’a pas forcément un patrimoine important au début de son activité de sorte qu’il ne dispose pas de biens à mettre en fiducie. Il recherche davantage un mécanisme de limitation de responsabilité pour ses biens à venir que pour ses biens présents. Il peut alors s tourner vers une forme sociale.
L’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL, si séduisante soit-elle, n’emporte pas moins création d’une société, d’une personne morale distincte de l’entrepreneur. Cela emporte un certain nombre d’obligations comptables et financières tels que le dépôt annuel des comptes au tribunal de commerce ou la tenue d’un registre des décisions. L’étude d’impact annexée au projet de loi met en avant des « freins psychologiques », « les entrepreneurs ne souhaitent pas créer une personnalité morale distincte d’eux-mêmes pour leurs activités entrepreneuriales ».
Ils ne comprennent pas cette fiction juridique qu’est la société et mélangent allégrement deniers personnels et professionnels. Ils pourraient alors être poursuivis pour abus de biens sociaux137, sur action du ministère public.
Xavier DE ROUX relève « qu’aucune pédagogie favorisant l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL n’a été faite depuis la publication de la loi de 1985 »138. Loin de l’entrepreneur l’idée de recourir à une forme sociale étrangère puis de s’implanter en France par voie de succursale…
Face au succès en demie teinte de l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL, le législateur va peut-être accoucher d’un enfant en gestation depuis de nombreuses années, l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL.
Certaines plumes plus critiques font valoir qu’elle ne serait qu’un ersatz d’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL, sans la personnalité morale, avec des obligations tout aussi lourdes.
Mais l’intérêt majeur de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL est justement l’absence de création de personne morale139. Cela a pour effet de libérer la gestion du patrimoine affecté de toute une série de contraintes, propres au droit des sociétés, qui résultent du respect de l’intérêt social140.
Sont ainsi inapplicables la dissolution en cas de perte de la moitié du capital social, le régime des conventions réglementées et interdites, la désignation de commissaires aux comptes en cas de dépassement de seuils.
§ 2. Le contournement par la pratique des instruments de protection
La pratique fait apparaître deux principales catégories de créanciers, les banques et les autres créanciers (fournisseurs etc). Les premières seront à même d’exiger des entrepreneurs une surface financière accrue, contournant ainsi la protection patrimoniale mise en place en amont (A). Cela n’enlève pas pour autant tout intérêt à cette protection (B).
Les banques exigent tantôt une renonciation aux outils de protection (1), tantôt des garanties (2).
1. L’exigence de renonciation à la protection
La renonciation à la protection patrimoniale a vocation à être demandée lorsque l’objet exclusif de l’instrument en cause est de restreindre le gage des créanciers. Il en va ainsi de la déclaration d’insaisissabilité et de la fiducie. La faculté de renonciation est aussi prévue pour l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL.
La renonciation à la déclaration d’insaisissabilité est un exemple flagrant des limites des instruments de protection. Le législateur vient en quelque sorte défaire de son propre chef son édifice tout juste achevé. L’article L. 526-3 du Code de commerce dispose en son alinéa 4 que la déclaration peut, à tout moment, faire l’objet d’une renonciation soumise aux mêmes conditions de validité et d’opposabilité. Faut-il pour autant en conclure que le législateur accouche d’un enfant mort-né ? La réponse nous est fournie par la suite du texte.
La renonciation peut porter sur tout ou partie des biens ; elle peut être faite au bénéfice d’un ou plusieurs créanciers […].Lorsque le bénéficiaire de cette renonciation cède sa créance, le cessionnaire peut se prévaloir de celle-ci. Ainsi, la déclaration d’insaisissabilité peut conserver un intérêt en ce qu’elle peut subsister pour certains biens ou en ce qu’elle peut demeurée opposable à certains créanciers – on peut songer aux créanciers non bancaires.
De surcroît, la déclaration d’insaisissabilité peut se métamorphoser en véritable « sûreté négative » pour un créancier141. Dans un premier temps, le créancier demande à l’entrepreneur de déclarer un immeuble insaisissable. Dans un second temps, il exige de ce dernier une renonciation à la déclaration en sa faveur.
Au final, ce créancier bénéficie d’une quasi hypothèque à moindre coût. Il subira le concours des seuls créanciers privés sur l’immeuble, à l’exclusion des créanciers professionnels (postérieurs).
On a vu que la fiducie gestion, version transfert de biens privés au patrimoine fiduciaire, est pleinement efficace pour préserver des actifs privés. La portée de cette efficacité pourrait être réduite lors de l’octroi d’un prêt. Son montant sera alors fonction de la surface financière de l’entrepreneur.
Aussi faudrait-il lui conseiller de ne pas recourir à la fiducie gestion ou tout au moins de prévoir des modalités de rapatriement des actifs mis en fiducie dans le contrat142. Le constituant entrepreneur, qui sera souvent le bénéficiaire, pourra révoquer le contrat de fiducie143.
Au demeurant, les contrats de fiducie sont souvent rédigés de façon à ce qu’on puisse métamorphoser une fiducie gestion en une fiducie sûreté. D’un instrument de protection on fait un instrument de perdition.
Le projet de loi relatif à l’EIRL permet à l’entrepreneur de renoncer à l’affectation144. S’il continue l’activité, la déclaration cesse alors de produire ses effets145. Selon nous, plutôt que d’étendre son droit de gage général, un créancier aurait tout intérêt à obtenir un droit de préférence sur certains actifs du débiteur146.
2. L’exigence de garanties
Les créanciers bancaires exigeront des garanties lorsque l’outil de protection n’a pas pour unique finalité de protéger le patrimoine de l’entrepreneur. On n’exigera pas d’un gérant d’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL qu’il exerce en nom propre ou d’un couple marié sous un régime séparatiste qu’il se tourne vers un régime communautaire.
Le banquier peut d’abord exiger « un second gage général », en sus de celui constitué soit par le patrimoine de l’entrepreneur en nom propre marié sous un régime séparatiste147, soit par le patrimoine social148. Dans le premier cas, le banquier exigera que le conjoint se porte caution. Dans le second, ce sera l’entrepreneur personne physique qui se portera caution, engageant ainsi ses biens privés.
On peut imaginer un cumul de ces garanties personnelles. Le banquier peut aussi se tourner vers une garantie réelle, telle qu’une hypothèque, pour ne pas subir les éventuelles faiblesses d’un second gage simplement général. Enfin, le banquier peut cumuler les garanties personnelles et réelles.
Plus délicate est la question des garanties en présence d’une Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL. Au préalable, il convient de faire une correction terminologique.
135 Depuis la LME.
136 Art. 2019 Cciv.
137 Par ex, Crim, 14 juin 1993.
138 X. de ROUX, Mercredi 5 novembre 2008.
139 Futur Art. L. 526-6.
140 Par Jean Prieur, Professeur à la Faculté des sciences juridiques et économiques de Perpignan dans Droit & Patrimoine 2010 – n°191 du 04/2010.
141 Mécanisme proposé par le Professeur P. Crocq lors du colloque du 10 mai 2010, « Théorie du patrimoine : unité ou affectation ? », CSN, 60 boulevard de La Tour Maubourg, Paris 7e.
142 Art. 2012 Cciv : la fiducie est établie par la loi ou par contrat.
143 Art. 2028 Cciv : le contrat de fiducie peut être révoqué par le constituant tant qu’il n’a pas été accepté par le bénéficiaire.
144Art. L. 526-14.
L’entrepreneur qui a créé une Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL demeure à la tête des deux patrimoines, professionnel et privé. Or, il est de tradition de dire qu’on ne peut pas être débiteur principal et garant149. C’est pourquoi il convient de parler de clause de réunion de patrimoine et non de cautionnement.
Le problème de la validité d’une telle clause ne se pose, selon nous, que si elle est stipulée au profit d’un ou plusieurs créanciers. En effet, une clause au profit de l’ensemble des créanciers semble valoir renonciation à l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL, entrainant la cessation de ses effets.
Le texte élaboré par la Commission mixte paritaire demeure muet sur ce point. Voici les quelques réflexions qu’on peut faire. En créant une Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL, l’entrepreneur scinde son gage général en deux.
Il y a, pour simplifier, un patrimoine professionnel, gage général exclusif des créanciers professionnels, et un patrimoine privé, gage exclusif des créanciers privés. Or, en ouvrant le patrimoine privé à un créancier professionnel, on affecte nécessairement le droit de gage général des créanciers privés. Le gâteau doit être partagé entre plus de convives, avec un intrus, le créancier professionnel bénéficiaire de la clause de réunion de patrimoine.
On peut alors adopter deux raisonnements différents, un par analogie aux sûretés et l’autre qui fait de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL un outil autonome.
Par analogie aux sûretés – La clause de réunion de patrimoine stipulée en faveur d’un créancier se rapproche d’un cautionnement et non d’une sûreté conférant un droit de préférence. Le créancier professionnel bénéficiaire va concourir sur le patrimoine privé avec les autres créanciers privés au marc le franc150. Tout comme le cautionnement, il est opposable aux créanciers privés sans formalité.
Il ne confère nullement un droit de préférence sur le patrimoine privé par rapport aux autres créanciers privés. Dès lors, on ne voit pas pourquoi il y aurait une formalité d’opposabilité à accomplir, telle qu’une dépossession ou une mesure de publicité.
L’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL, outil autonome – Les créanciers privés se sont engagés avec la certitude d’être les seuls à se partager le patrimoine privé. Les créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ont pour seul gage général le patrimoine affecté.
Ouvrir le patrimoine privé à un créancier professionnel, c’est porter atteinte à leurs droits et remettre en cause cette certitude. Dès lors, une clause de réunion de patrimoine ne serait opposable qu’après publication et qu’aux seuls créanciers postérieurs à cette publication. Elle ne saurait être opposable aux créanciers privés antérieurs, sauf acceptation expresse.
Parallélisme des conditions d’atteinte au droit de gage général151 – On peut raisonner par analogie avec un autre cas d’atteinte au droit de gage général des créanciers, celui de l’opposabilité de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL aux créanciers antérieurs à sa création.
En l’espèce, une clause de réunion de patrimoine stipulée en faveur d’un créancier serait valable sous les mêmes conditions, à savoir l’information individuelle de ces derniers et l’absence d’opposition.
Ce raisonnement peut être transposé à l’octroi d’une sûreté à un créancier du patrimoine affecté sur un bien non affecté, et inversement. En effet, cela porte atteinte au droit de gage des créanciers du patrimoine non affecté, qui verront le bien servir en priorité au remboursement de la dette du créancier privilégié.
Face à ces stratégies des créanciers, les débats sur l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL ont fait apparaître la nécessité de développer l’assurance crédit via des organismes tels qu’OSEO ou la SIAGI.
Deux obstacles subsistent néanmoins. Cette assurance crédit a un coût financier pour l’entrepreneur, estimé à 1,20 % de l’encours par an. Par ailleurs, lesdits organismes exigent eux-mêmes des garanties.
B- Les intérêts de la protection
Ces stratégies de contournement ôtent-elles tout intérêt aux outils de protection patrimoniale ? La réponse est négative pour deux raisons principales. D’abord, la logique est inversée : d’un principe d’engagement général du patrimoine, on passe à celui d’engagement d’actifs particuliers (1). Ensuite, l’entrepreneur bénéficie de régimes juridiques très protecteurs (2).
Les présents développements se concentreront sur les instruments juridiques créant un gage spécifique aux créanciers professionnels, le recours à la forme sociale ou à l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL.
1. Du principe d’engagement général du patrimoine à celui d’engagement d’actifs particuliers
La création par l’entrepreneur d’une société ou Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL renverse complètement la logique du système. Il passe d’une situation subie où il engage la totalité de son patrimoine à une situation choisie où il décide de l’affectation de certains actifs à l’activité professionnelle. Certes, l’exigence de garanties par un créancier viendra souvent remettre en cause cet équilibre initial.
Mais là encore, l’octroi de garanties fait l’objet d’une décision de l’entrepreneur. Il est amené à prendre conscience de ses actes et à mettre en balance les perspectives de création de richesses face aux risques encourus.
En outre, cela permet d’améliorer la lisibilité et l’acceptabilité de la règle de droit et donc de rapprocher les règles juridiques des sujets de droit.
2. L’application de régimes juridiques protecteurs
Si le banquier est, en raison du rapport de force existant, libre d’exiger des garanties, il s’oblige à suivre le régime desdites garanties.
En premier lieu, il se doit de respecter le principe de subsidiarité des sûretés sur biens privés. L’article L. 313-21 du code monétaire et financier dispose que l’établissement de crédit qui a l’intention de demander une sûreté réelle sur un bien non nécessaire à l’exploitation ou une sûreté personnelle consenti par une personne physique doit informer […] l’entrepreneur de la possibilité […] de proposer une garantie sur les biens [professionnels] et doit indiquer […] le montant de la garantie qu’il souhaite obtenir152.
Ce mécanisme vise à inciter les banques à accepter de prendre des garanties en priorité sur les biens professionnels. Il s’agit là d’une simple priorité. En cas d’insuffisance de ces biens, les banques pourront exiger des sûretés engageant des biens privés. En cas de non respect de cette disposition, la banque ne peut se prévaloir des garanties dans ses relations avec l’entrepreneur.
Cette sanction apparait bien faible à deux égards. D’abord, la banque pourra se prévaloir de la sûreté dans ses relations avec un tiers – on songe à une caution amie ou conjoint153. Ensuite, il semble que le dispositif ne soit pas applicable aux sûretés proposées spontanément par l’entrepreneur154.
En second lieu, l’entrepreneur bénéficie du régime extrêmement protecteur des sûretés. On prendra l’exemple du cautionnement155. Un cautionnement consenti envers un créancier professionnel requiert une mention manuscrite déterminée à peine de nullité156, est consenti à hauteur d’un montant et d’une durée déterminés et doit être proportionné157.
Le droit des procédures collectives prévoit que la suspension des poursuites profite aux personnes physiques cautions en période de sauvegarde158 et de redressement judiciaire159.
On pourrait alors penser que la situation de l’associé caution serait pire que celle de l’entrepreneur individuel mis en liquidation judiciaire. L’associé resterait tenu à la dette en tant que caution alors que l’entrepreneur individuel pourrait bénéficier d’une clôture de la liquidation pour insuffisance d’actif.
C’est oublier que la procédure de surendettement des particuliers est désormais ouverte aux personnes physiques cautions160.
145 En cas de cessation concomitante à la renonciation de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté, les créanciers mentionnés aux 1° et 2° de l’article L. 526-11 conservent pour seul gage général celui qui était le leur au moment de la renonciation.
146 Une question surgit néanmoins : l’entrepreneur peut-il consentir une sûreté à un créancier du patrimoine affecté sur un bien non affecté, et inversement ? Cf développements infra, après la clause de réunion de patrimoine.
147 Seuls les biens personnels de l’entrepreneur, par hypothèse d’une valeur réduite, répondent des dettes d’exploitation.
148 Seuls les actifs de la société par hypothèse d’une valeur réduite, répondent des dettes d’exploitation.
149 Cass. com., 28 avril 1964 : « Celui qui est débiteur d’une obligation à titre principal ne peut être tenu de la même obligation comme caution ».
150 On se place ici dans l’hypothèse où aucun créancier privé n’a de privilège.
151 Paragraphe ajouté après mise en ligne du rapport de la CMP (01/05/2010)
152 Pour le détail du mécanisme, cf art. L. 313-21.
Des obstacles naissent ainsi lors du recours à des instruments de protection ou bien lors de la vie entrepreneuriale. Se limiter à leur étude serait faire fi d’un aspect important, celui de l’efficacité relative des instruments de protection lors d’une procédure collective.
