§ 2. Les limites issues d’autres branches du droit
L’une a vocation à s’appliquer à tous les instruments de protection, la fraude (A), les autres à seulement certains instruments (B).
A- L’exception générale de fraude
L’adage latin « Fraus omnia corrumpit »permet de remettre en cause tout acte juridique entaché de fraude par la voie d’une action paulienne. Le créancier devra prouver la fraude et l’insolvabilité du débiteur. La fraude n’implique pas nécessairement l’intention de nuire.
Elle résulte de la seule connaissance du préjudice causé au créancier par l’acte litigieux. La sanction réside dans l’inopposabilité de l’acte au créancier poursuivant. L’action ne profite donc qu’à celui qui agit124.
La fraude pourrait être retenue lorsque l’entrepreneur affecte un bien à son activité professionnelle dans le but de le soustraire aux poursuites des créanciers privés, qui n’ont pour seul gage que le patrimoine non affecté.
Une vente fictive d’un bien à un époux pour faire échec aux poursuites d’un créancier pourrait être remise en cause. Les juges du fond ont une interprétation restrictive afin de préserver la sécurité juridique.
121 L’entrepreneur isole dans le patrimoine d’affectation une activité professionnelle peu risquée.
122 Article 3 du projet, créant l’article L. 273 B au sein du LPF.
123 Article 4 du projet, créant les articles L. 131-6-3 et L. 133-4-5 au sein du CSS.
124 Civ 1, 30 mai 2006.
125 T. com. Pontoise 12-7-2007 n° 2007-L00336
126 Com, 28 avril 1998.
127 Com, 20 mai 2003, n° de pourvoi 99-17092. En l’espèce, la cession à un fournisseur de créances antérieurement cédées à une banque constitue une faute séparable des fonctions.
Par exemple, la déclaration d’insaisissabilité de son habitation principale par un commerçant mis ultérieurement en liquidation judiciaire n’est pas entachée de fraude dès lors qu’il n’est pas prouvé, par exemple par l’existence de dettes nées antérieurement et restées impayées au jour de l’instance, que ce commerçant avait eu conscience au moment de l’acte qu’il était en état de cessation des paiements125.
B- Les exceptions particulières à certains instruments
L’une se révèle quasiment inopérante, la faute de gestion (1). L’autre pourrait remettre en cause la protection patrimoniale, c’est la société créée de fait (2).
1. L’inopérante faute de gestion
L’article L. 223-22 du Code de commerce régit la responsabilité des gérants de société. Dans le cadre d’une société unipersonnelle, la responsabilité de l’entrepreneur dirigeant envers la société n’a pas lieu d’être car l’action en réparation du préjudice social n’est pas ouverte aux créanciers.
La responsabilité de l’entrepreneur dirigeant envers les tiers, en l’occurrence un créancier, est difficile à établir car ce dernier devra apporter la preuve d’une faute séparable des fonctions126. Il en va ainsi lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales127.
Les anciennes jurisprudences qui ont qualifié de faute le fait de passer des commandes trop importantes alors que la société est déjà déficitaire128 ou le fait de prolonger artificiellement l’existence de la société129 n’apparaissent pas nécessairement être des fautes de gestion séparables.
Est-ce à dire que tout un chacun est libre de commettre toute faute de gestion non détachable des fonctions ? La réponse est négative pour deux raisons. L’exigence du caractère détachable de la faute ne vaut que pour les gérants de droit et non de fait.
Le conjoint de l’entrepreneur, par exemple marié sous un régime communautaire, pourrait engager sa responsabilité, et ainsi les biens communs, s’il revêt les habits de gérant. Le droit commun s’applique sans qu’il soit besoin de démontrer que la faute soit détachable.
Un autre argument apparaît plus convainquant et moins théorique : l’exigence d’une faute séparable des fonctions tombe en cas d’action en responsabilité pour insuffisance d’actifs. Ce qui n’engageait pas la responsabilité du gérant en période saine se mute en fait générateur de responsabilité en période de liquidation judiciaire130.
On peut s’interroger sur l’applicabilité de l’article L.223-22 du Code de commerce à l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL. La réponse apparaît négative car cet article a vocation à régir la responsabilité des gérants de société à responsabilité limitée.
Hugues Lettelier en conclut l’absence de risque social (l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL n’est pas une société) et donc le droit à la faute de gestion. C’est peut être tissé l’ouvrage un peu trop vite, car le gouvernement pourrait étendre par voie d’ordonnance l’action en comblement du passif à l’entrepreneur à responsabilité limitée.
2. L’opérante société créée de fait
La société créée de fait est la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées en fait comme des associés, mais sans entreprendre les démarches nécessaires à la constitution d’une société131.Cette construction jurisprudentielle consacrée par le législateur 132 peut remettre en cause l’intérêt de la séparation patrimoniale induite par un régime matrimonial à tendance séparatiste.
Le créancier doit prouver la réunion des éléments constitutifs du contrat de société. Toutefois, étant tiers à la société, la jurisprudence a aménagé le régime de la preuve en précisant que « si l’existence d’une société créée de fait exige la réunion des éléments constitutifs de toute société, l’apparence d’une telle société s’apprécie globalement, indépendamment de la révélation de ces divers éléments »133.
La reconnaissance d’une telle société a pour conséquence l’application du régime de la société en participation134. Chacun des associés est ainsi tenu à l’égard des tiers des obligations nées des actes accomplis par l’un des autres, avec solidarité si la société est commerciale, sans solidarité dans les autres cas.
128 Paris, 10 avril 1934.
129 Req., 29 avril 1940 (prolonger l’existence de la société, dont le capital est entièrement absorbé par les pertes, au moyen d’avances en compte courant hors de proportion avec les ressources sociales, et qui a profité de cette apparence de prospérité et de solvabilité trompeuse pour obtenir d’un fournisseur un marché à terme)
130 Cf infra.
131 Ph. Merle, in Sociétés commerciales, Précis Dalloz, n°614.
132 Art. 1873 Cciv.
133 Com., 11 juillet 2006.
134 Art. 1873 Cciv
La protection patrimoniale, dont l’efficacité juridique n’est que relative, se trouve de surcroît affectée par la pratique des instruments de protection.
