Création de l’entreprise individuelle à responsabilité limitée
Section 3 L’introduction en droit français du patrimoine d’affectation : l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL
L’entreprise individuelle à responsabilité limitée est la version française du patrimoine d’affectation. Elle consiste à scinder le patrimoine d’une personne en deux masses bien distinctes, le « sous patrimoine privé » et le « sous patrimoine professionnel »57.
Le lien unissant l’actif et le passif n’est plus la personne mais la finalité des éléments d’actif et de passif. Il y a « deux patrimoines, le patrimoine d’entreprise, dans lequel l’entrepreneur travaille, et le patrimoine personnel, où il s’endort et se repose »58. Le projet de loi relatif à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée est le fruit d’une lente et mûre réflexion. Ouvrons les vieux grimoires du droit.
On peut suivre la plume du rapporteur Jean-Jacques HYEST et retrouver des traces du patrimoine d’affectation dans l’Ordonnance de la marine de 1681. L’article 2 du titre VIII du livre second dispose que « Les Propriétaires de Navires seront responsables des faits du Maître [capitaine] : mais ils en demeureront déchargez, en abandonnant leur Bâtiment et le Fret ».
Au premier abord, on voit ici un cas particulier de responsabilité du fait d’autrui. Mais transparaît aussi un patrimoine d’affectation. En l’espèce, le patrimoine professionnel, patrimoine de mer, est constitué du navire, de son fret et de ses accessoires. Il constitue le gage exclusif des créanciers professionnels. A chaque expédition maritime naît ainsi un patrimoine d’affectation répondant des créances nées de l’expédition maritime, étant entendu que le patrimoine « terrestre » du propriétaire du navire (les navires à quai et ses biens privés) sont préservés. Le siège des créances n’est plus l’armateur lui-même mais le patrimoine de mer59.
Faisons un grand pas dans l’histoire pour atteindre la deuxième moitié du XXème siècle. Telle la marée, l’idée de patrimoine d’affectation a connu des flux et reflux, sans jamais pourtant connaître la gloire d’être transposée dans une loi.
Dès 1978, le rapport CHAMPAUD préconisait la création d’une EPRL, « entreprise personnelle à responsabilité limitée ». Les biens de l’entrepreneur individuel étaient répartis en trois masses, un patrimoine affecté à l’activité entrepreneuriale, gage des créanciers professionnels, un patrimoine personnel insaisissable par les créanciers professionnels, et un patrimoine intermédiaire, disponible pour l’entreprise.
De longs débats ont eu lieu en 1985 au Parlement, qui a finalement choisi la forme sociale, l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL. Ont suivi le rapport BARTHELEMY en 1993, la proposition de loi déposée en 1999 par Jean-Pierre RAFFARIN60, les rapports de François
HUREL en 2002 et 2008 et enfin le rapport de Xavier De ROUX en 2008. Ces rapports n’auront pas été faits en vain puisque le gouvernement a déposé un projet de loi, adopté par l’Assemblée nationale en première lecture le 17 février 2010 et modifié par le Sénat le 8 avril 2010. Une commission mixte paritaire s’est réunie le 28 avril 2010 et a proposé un texte de compromis qui va être soumis au Parlement.
La volonté du législateur se résume en quelques mots : « la création d’entreprise ne [doit plus être] une voie sans retour, un choix aux conséquences irréparables en cas d’échec »61.
L’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL est conçue comme un instrument de protection patrimoniale. Telle toute entité, elle naît (§ 1), vit (§ 2) et meurt (§ 3). En quoi répond t-elle à la mission qui lui a été attribuée durant les trois périodes de sa vie, tout en préservant les intérêts des créanciers ?
55 On adopte ici une interprétation large de la gestion / conservation. L’entrepreneur utilise les biens professionnels mis en fiducie pour exercer son activité. A cette occasion naissent des dettes de « gestion / conservation ».
56 Cf infra.
57 Présentation simplifiée de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL. En réalité, l’entrepreneur peut ne pas affecter tous ses biens professionnels au patrimoine affecté.
58 M. Jean-Denis Bredin, auteur en 1984 d’un rapport sur le patrimoine d’affectation, lors du colloque organisé le 23 novembre 1988 par le centre de recherche sur le droit des affaires de la chambre de commerce et d’industrie de Paris sur le thème « 1968-1988 : vingt ans de recherches pluridisciplinaires… à propos des structures juridiques de l’entreprise ».
59 Jean-Jacques HYEST, rapport déposé le 24 mars 2010
60 Celle-ci n’instaurait qu’une simple priorité : les dettes professionnelles ont d’abord comme gage les biens affectés à l’activité, et si besoin est, les biens non affectés privés.
61 Sénat, séance du 8 avril 2010.
62 De la protection de l’entrepreneur individuel et du conjoint.
§ 1. La constitution de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL
Un large champ d’application – Le projet de loi prévoit la création d’une section 2 intitulée « De l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée » dans le chapitre VI62 du titre II63 du livre V64 du code de commerce.
Le premier article du projet65 dispose que « tout entrepreneur individuel peut affecter à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel […] ». Le champ est donc très large. Sont visés toutes personnes physiques entrepreneurs individuels, dont les auto-entrepreneurs. L’activité économique exercée importe peu, il peut s’agir de commerçants, artisans, professions libérales, exploitants agricoles ou toute autre activité d’entreprise.
On pourrait décrire linéairement le processus de constitution de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL. Nous avons choisi de mettre en exergue deux aspects, la protection de l’entrepreneur (A) et la protection des créanciers (B). Cela a pour conséquence de diviser l’étude des effets de la création de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL, les effets substantiels relevant davantage de la protection de l’entrepreneur, ceux dans le temps de la protection des créanciers.
A- La protection de l’entrepreneur par la création d’un patrimoine d’affectation
En créant un patrimoine d’affectation, l’entrepreneur demeure propriétaire des biens. C’est ici une différence notable avec la constitution d’une société qui exige la réalisation d’apports en contrepartie de l’émission de droits sociaux, ou avec la fiducie gestion qui opère un transfert de la propriété fiduciaire. Il convient d’étudier la création du patrimoine d’affectation (1) puis les effets substantiels de la séparation (2).
1. La création du patrimoine d’affectation
L’entrepreneur va affecter à son activité professionnelle un patrimoine distinct de son patrimoine personnel. Il effectue en quelque sorte une « déclaration de saisissabilité »66.
Le patrimoine professionnel est composé d’éléments obligatoires et d’éléments facultatifs. Cette construction intellectuelle n’est pas étrangère au droit fiscal qui distingue biens professionnels par nature et biens mixtes personnels et professionnels en matière bilancielle.
D’une part, le patrimoine professionnel doit comprendre « l’ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l’exercice de son activité professionnelle »67. D’autre part, le patrimoine peut comprendre les biens, droits, obligations ou sûretés dont l’entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l’exercice de son activité professionnelle et qu’il décide d’y affecter.
Ainsi, la distinction repose sur le tandem bien nécessaires à l’activité – obligatoirement affecté / biens non nécessaires à l’activité mais utilisés pour l’activité – affecté sur décision de l’entrepreneur.
Cette distinction bien délicate peut soulever des difficultés d’application. Sans aucun doute des plûmes affutées ne manqueront pas de relever la place laissée à la volonté arbitraire de l’entrepreneur ou au subjectivisme dit immodéré du juge. Néanmoins, la volonté législative est éclairée par le rapporteur au Sénat, selon lequel la liste de biens obligatoires est restrictive et comporte principalement le fonds de commerce68.
« Biens, droits, obligations ou sûretés », voilà qui a de quoi heurter l’entendement juridique, ce pour deux raisons. D’abord, certains diront que les notions de biens, droits et sûretés peuvent se recouper. Au demeurant, cela accroît la lisibilité du texte pour les non juristes, auquel il est avant destiné, peut-être au détriment d’une parfaite rigueur juridique. Ensuite, l’insertion de la notion d’obligation peut surprendre.
Selon certains, cette formulation est regrettable car elle méconnaîtrait la nature d’universalité du patrimoine réunissant uniquement les biens d’une personne. Les dettes seraient extérieures au patrimoine et ne seraient que garanties par l’universalité de biens69.
En réalité, le projet est, sur ce point, conservateur. Il n’est que la traduction de l’adage de l’ancien droit « bona non sunt nisi deducto aere alieno », le patrimoine comprend les dettes comme il comprend les biens.
Il se situe, sur cet aspect dans la droite ligne des auteurs Aubry et Rau qui adoptent une vision comptable du patrimoine70. On apprend à la lecture du rapport au Sénat que la notion d’obligation a été ajoutée par l’Assemblée Nationale pour clarifier un point : lorsque la dette est attachée à un bien nécessaire, elle doit être affectée, tandis que lorsqu’elle est attachée à un bien utilisé, on peut considérer que l’entrepreneur est libre de l’affecter ou non.
Le texte ajoute qu’un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut entrer dans la composition que d’un seul patrimoine affecté. On comprend, à demi mot seulement, qu’il serait possible pour un entrepreneur d’avoir plusieurs patrimoines d’affectation professionnelle.
Qu’en est-il ? On peut noter que la question est loin d’être théorique. Si l’imagination des sénateurs est débordante – prenant le cas du boulanger-maçon71 -, d’autres exemples viennent aisément à l’esprit tel que l’agriculteur qui exploite un gîte ou vends ses produits à la ferme. Il existe deux solutions. D’abord, il peut y avoir pluralité d’activités professionnelles au sein d’un même patrimoine affecté. Cela a été admis par l’Assemblée nationale.
L’inconvénient est que les activités professionnelles répondent les unes des autres et que les difficultés de l’une peuvent mettre un terme à l’ensemble des activités exercées. L’autre solution consisterait à autoriser la constitution de plusieurs patrimoines affectés, un par activité. Les difficultés rencontrées à l’occasion de l’exercice d’une activité ne mettraient ainsi pas en péril les activités viables. Cette position a été adoptée par la commission du Sénat.
Un amendement en sens contraire a été rejeté72. Toutefois, le texte élaboré par la commission mixte paritaire propose de reporter l’application de la pluralité de patrimoines affectés au 1er janvier 2013, car une telle situation peut s’avérer très complexe dans la pratique73. Une telle possibilité existe déjà pour l’Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL.
La ruse peut permettre de contourner aisément cette disposition ! Un entrepreneur pourrait créer un patrimoine affecté à une activité professionnelle déterminée et exercer une autre activité professionnelle via son second patrimoine (dit « privé). Il pourrait aussi décider de retirer certains biens privés de ce second patrimoine en utilisant la fiducie gestion74. Au final, il y aurait trois « enveloppes » : le patrimoine d’affectation, le patrimoine non affecté et le patrimoine fiduciaire.
63 Des garanties
64 Des effets de commerce et des garanties
65 Futur art. L. 526-6 du Ccom.
66 HuguesLetellier, Les avantages de l’EIRL. L’expression a ses limites. Elle fait allusion à la déclaration d’insaisissabilité qui a un régime juridique beaucoup moins complet et abouti que celui de la future EIRL.
67 Futur Art. L. 526-6 alinéa 2.
68 Jean-Jacques HYEST, rapport déposé le 24 mars 2010.
69 Il s’agit ici de l’interprétation du patrimoine telle que pensée par ZACHARIAE : le patrimoine ne contient que les biens et non les dettes. Les obligations sont extérieures au patrimoine.
70 Cf la brillante Thèse sur L’Unité du patrimoine d’Anne-Laure THOMAT-RAYNAUD, n°120.
71 Compte rendu de la séance du 8 avril 2010
72 Amendement n°15, présenté par M. Yung et les membres du groupe socialiste, non adopté : « Un même entrepreneur individuel ne peut constituer plusieurs patrimoines affectés.
73 Cf Rapport n° 420 (2009-2010) de M. Jean-Jacques HYEST.
2. Les effets substantiels de la séparation
L’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL réalise la scission du patrimoine de l’entrepreneur en deux, un patrimoine professionnel et un patrimoine privé. L’étanchéité entre les deux est quasi parfaite75. Ces « deux » patrimoines sont deux gages généraux biens distincts, chacun étant alloué exclusivement à une catégorie de créanciers. Le projet prévoit en effet que :
« 1° Les créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ont pour seul gage général le patrimoine affecté ;
2° Les autres créanciers ont pour seul gage général le patrimoine non affecté ».
On peut remarquer que le texte n’utilise pas la notion de créanciers privés. Il y a des créanciers professionnels et les autres créanciers. Ces autres créanciers peuvent donc comprendre des créanciers privés et des créanciers professionnels. Ce sera le cas lorsque le patrimoine d’affectation n’aura pas pour objet l’ensemble des activités professionnelles exercées par l’entrepreneur.
Cet article introduit une véritable dérogation au principe d’unicité ou d’indivisibilité du gage résultant des articles 2284 et 2285 du Code civil. Jadis, toute personne avait un unique patrimoine, gage indivisible de ces créanciers76. Désormais, une personne peut avoir « plusieurs patrimoines », et ainsi plusieurs gages répartis entre créanciers.
Le critère de répartition entre les deux gages est la naissance des droits à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle. Il s’agit d’une notion centrale, qui donnera certainement lieu à de vives discussions : en cas d’insuffisance d’un patrimoine, un créancier cherchera à tout prix à être créancier de l’autre catégorie77. Cette notion a fait l’objet d’une évolution lors de l’examen du projet de loi78. Il n’est pas nécessaire que les droits soient nés pour les besoins de l’activité professionnelle.
Non seulement l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL est un instrument de protection du patrimoine privé mais elle est aussi un moyen de protection du patrimoine professionnel. C’est une différence notable avec la constitution d’une société.
L’associe d’une Entreprise Unipersonnelle A Responsabilité Limitée EURL ou société par actions simplifiée unipersonnelle SASU reçoit, en contrepartie des apports, des droits sociaux qui font partie intégrante de son patrimoine personnel, gage général des créanciers privés. Ces derniers peuvent provoquer la saisie de ces droits. Cette faculté n’existe pas avec l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL car l’entrepreneur ne reçoit aucun droit social79. La séparation patrimoniale est pleine et entière, elle a lieu dans les deux sens.
B- La protection des créanciers
La protection des créanciers passe par des mesures de publicité (1), le « contrôle » des effets dans le temps de l’affectation (2) et le contrôle des affectations en nature (3).
1. Les mesures de publicité
La constitution du patrimoine affecté résulte du dépôt d’une déclaration, véritable formalité d’opposition aux créanciers80. Il s’agit de préserver la confiance dans les rapports économiques. Les modalités sont allégées pour ne pas entraver la constitution du patrimoine. La déclaration est effectuée au registre de publicité légale et à défaut au greffe du tribunal statuant en matière commerciale du lieu du principal établissement81.
74 La fiducie gestion, version transfert de biens privés au fiduciaire, est très efficace.
75 On verra que des exceptions sont prévues.
76 Voir la brillante thèse sur L’Unité du patrimoine d’Anne-Laure THOMAT-RAYNAUD.
77 Il nous semble qu’il faille qu’un juge unique soit compétent pour fixer la qualité des créanciers.
78 1) Texte adopté par l’Assemblée nationale : « « 1° Les créanciers dont les droits sont nés à l’occasion et pour les besoins de l’activité professionnelle ont pour seul gage général le patrimoine affecté, à l’exclusion de tout autre bien et droit de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée »
2) Texte adopté par le Sénat : « « 1° Les créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ont pour seul gage général le patrimoine affecté »
3) Texte proposé par la CMP : « « 1° Les créanciers auxquels la déclaration d’affectation est opposable et dont les droits sont nés à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté ont pour seul gage général le patrimoine affecté »
79 Il n’effectue aucun apport ; il n’y a ni création de personne morale ni émission de droits sociaux.
80 Cf 2.
81 Pour les détails, cf futur Art. L. 526-6-1.
Les organismes chargés de recevoir la déclaration n’effectuent qu’un contrôle restreint. Ils s’assurent que la déclaration comporte un état descriptif des biens, droits, obligations ou sûretés affectés à l’activité professionnelle, en nature, qualité, quantité et valeur ; la mention de l’objet de l’activité professionnelle et les documents attestant de l’accomplissement des formalités spéciales prévues pour les biens immobiliers, les biens de valeur importante et les biens communs ou indivis82.
L’affectation au patrimoine professionnel d’un bien immobilier est reçue par acte notarié et publiée au bureau des hypothèques83, à peine d’inopposabilité de l’affectation.
2. Le « contrôle » des effets dans le temps
« Le législateur et l’effet yoyo » – Les effets dans le temps de la création de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL ont fait l’objet de moults rebondissements. Le problème se pose en ces termes : la création de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL est-elle opposable aux créanciers antérieurs à sa constitution ? En d’autres termes, l’entrepreneur individuel peut-il unilatéralement réduire le gage des créanciers antérieurs, qu’ils soient professionnels ou privés ? Tantôt le législateur a autorisé cette cure d’amaigrissement forcé, tantôt les créanciers ont recouvré leurs poids passés. Pour l’heure, leurs droits semblent stabilisés par un compromis de la CMP.
Cure d’amaigrissement forcée – Le projet de loi prévoyait que la déclaration d’affectation n’avait d’effet qu’à l’égard des créanciers postérieurs. L’Assemblée nationale a adopté un amendement la rendant opposable de plein droit à tous les créanciers, dont les créanciers antérieurs. L’objectif est d’améliorer la lisibilité du mécanisme et de réduire les catégories de créanciers. De surcroît, un tel amendement ne fait que remettre en cause le droit de gage général des créanciers antérieurs. Les éventuels droits de préférence (sûretés réelles) octroyés ne sont nullement affectés84.
Regain du poids passé – Le rapporteur au Sénat a relevé qu’une telle réduction du droit de gage général des créanciers antérieurs pouvait soulever un doute constitutionnel. Le Conseil constitutionnel reconnaît en effet le droit au maintien de l’économie des conventions légalement conclues85. Le Sénat a limité l’effet de la déclaration aux créanciers postérieurs86.
Stabilisation des droits des créanciers – La CMP a adopté une proposition que nous pensons équilibrée. La rapporteure Laure de La Raudière a proposé un amendement visant à rendre opposable aux contrats en cours la déclaration d’affectation à la condition que les créanciers aient été informés de la constitution de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL (par voie de publication) et qu’ils disposent d’un droit d’opposition.
Selon la rapporteure, « [sa] proposition ne fait qu’appliquer la règle la plus usuelle dans le code de commerce en cas de cession ou d’apport en société de fonds de commerce, ainsi qu’en cas de fusion de sociétés ou de réduction du capital ».
Le rapporteur JJ Hyest a proposé de substituer une information individuelle à l’information par voie de publicité générale. L’amendement tel que sous amendé par le rapporteur a été adopté par la CMP. Les modalités d’information des créanciers seront déterminées par voie réglementaire87.
In fine, la déclaration d’affectation sera opposable de plein droit aux créanciers postérieurs. Elle sera opposable aux créanciers antérieurs à condition que l’entrepreneur le mentionne dans la déclaration d’affectation et en informe (individuellement ?) les créanciers. Ces derniers peuvent alors faire opposition88. En tout état de cause, l’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire la constitution du patrimoine affecté.
Cette proposition89 semble être un bon compromis. D’une part, elle préserve les droits des créanciers antérieurs en leur octroyant un droit d’opposition non fictif car ils sont informés individuellement ( ?) de la création de l’Entreprise Individuel A Responsabilité Limitée EIRL. D’autre part, elle améliore la lisibilité du texte et offre la possibilité de supprimer les complications inhérentes à plusieurs catégories de créanciers90.
3. Le contrôle des « affections en nature »
Par analogie avec le contrôle des apports en nature dans les sociétés, le législateur a prévu a prévu un dispositif similaire applicable aux affectations en nature supérieure à un montant fixé par décret. Il s’agit d’éviter les surévaluations susceptibles de fausser la perception de la consistance du patrimoine affecté par les créanciers.
L’élément d’actif considéré est évalué par l’entrepreneur puis pas un professionnel91. Cela permet aux créanciers professionnels d’apprécier la surface financière de leur cocontractant.
82 Cf futur art. L. 526-10.
83 Cf futur art. L. 526-8.
84 Cf Compte rendu de la séance à l’AN du mercredi 17 février 2010, intervention de M. Alfred Trassy- Paillogues. Le gouvernement s’est opposé à cet amendement.
85 Par exemple, cf décision n° 2009-592 DC du 19 novembre 2009 portant sur la loi relative à l’orientation et à la formation professionnelle tout au long de la vie : « le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d’intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration de 1789 ».
86 Art. L. 526-11. – La déclaration visée à l’article L. 526-6-1 n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits sont nés postérieurement à son dépôt.
87 On peut regretter le renvoi au pouvoir réglementaire, alors qu’il semblait se dégager un consensus en faveur d’une information individuelle.
88 Une décision de justice rejette l’opposition ou ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties, si l’entrepreneur individuel en offre et si elles sont jugées suffisantes. À défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la déclaration est inopposable aux créanciers dont l’opposition a été admise.
89 Cette proposition nous conduira à quelques remarques à propos de la validité de la clause de réunion de patrimoine. Cf infra, Parallélisme des conditions d’atteinte au droit de gage général.
L’efficacité du dispositif résulte de la sanction, la responsabilité de l’entrepreneur individuel à l’égard des tiers sur la totalité de son patrimoine (affecté et non affecté) pendant une durée de cinq ans. Cette sanction joue dans deux hypothèses :
– lorsque la valeur déclarée est supérieure à celle proposée par le professionnel : la responsabilité est alors limitée à la différence entre la valeur proposée et la valeur déclarée.
– en l’absence de recours à un professionnel : la responsabilité est alors cantonnée à la différence entre la valeur réelle du bien au moment de l’affectation et la valeur déclarée.
