Exclusion des noms de domaine de l’actif immobilisé de l’entreprise
La conception comptable, et par extension fiscale, du principe de patrimonialité du bilan de l’entreprise a pour implication d’exclure l’ensemble des droits de jouissance de l’actif immobilisé.
Or, il nous semble que le droit d’une entreprise sur un nom de domaine n’est pas un droit de propriété mais un simple droit de jouissance.
Une application stricte de la règle aurait donc pour conséquence d’exclure les noms de domaine de l’actif immobilisé et de considérer les dépenses qui leurs sont relatives comme des charges déductibles du bénéfice imposable.
On peut en effet constater que le droit n’offre aucune protection a priori aux noms de domaine (A).
De plus, une étude approfondie de la Charte de nommage du « .fr », ainsi que de la Politique d’enregistrement du « .eu » nous permet d’affirmer que le droit d’une entreprise sur un nom de domaine n’est qu’un droit de jouissance qui, au regard de la règle de propriété des éléments de l’actif, ne peut faire l’objet d’une inscription en tant qu’immobilisation incorporelle (B).
I- Une absence de protection juridique a priori
Contrairement à la marque, au brevet, au logiciel, aux dessins et modèles, le nom de domaine ne fait pas l’objet d’une protection juridique dès sa création par le droit de la propriété intellectuelle.
En conséquence, une personne physique ou morale qui crée un nom de domaine par enregistrement auprès d’un bureau d’enregistrement n’acquiert aucun droit de propriété intellectuelle.
Si la nature juridique du nom de domaine fait encore l’objet de controverses doctrinales, la jurisprudence retient qu’à l’origine « le nom de domaine n’est qu’une adresse électronique personnalisée (…) et ne confère aucun droit privatif »47.
La protection juridique des noms de domaine ne s’exerce qu’a posteriori. Ce n’est que par le truchement de la concurrence déloyale ou parasitaire fondée l’article 1382 du code civil qu’un nom de domaine exploité sera protégé.
A ce titre, on peut rappeller les premières jurisprudences rendues en la matière.
Dans l’affaire Looxor, le Tribunal de grande instance de Paris avait précisé qu’« il est constant que la protection du nom de domaine contre l’usurpation des tiers à l’instar de l’enseigne ne s’acquiert que par l’usage public qui en est faite »48.
Dans le même sens, « la réservation par M. S., le 31 juillet 2000 auprès de Network Solutions, d’un nom de domaine « planetland.com » est dénuée de toute portée dès lors qu’il est justifié qu’aucune exploitation du site antérieurement au 29 septembre 2000, date à laquelle la société Off Roads a fait enregister la marque « Planete Land, la passion du tout terrain » »49
Il est donc constant que les noms de domaine ne bénéficient d’aucune protection juridique a priori et ne sont, en aucune façon, appropriables.
Le titulaire d’un nom de domaine ne dispose que d’un simple droit de jouissance. Un examen de la Charte de nommage du « .fr » et de la Politique d’enregistrement du « .eu » permet de le révéler.
II- Un droit de jouissance sur le « .fr » et sur le « .eu »
Au regard de la Charte de nommage du « .fr » (A) et de la Politique d’enregistrement du « .eu » (B) nous pouvons affirmer que le droit exercé par une entreprise sur un nom de domaine est un droit de jouissance qui, en raison de la conception patrimoniale du bilan, ne peut constituer une immobilisation incorporelle.
A- La Charte de nommage du « .fr »
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Selon l’AFNIC, la Charte de nommage du « .fr » est un ensemble de règles relatives à l’enregistrement et à la maintenance des noms de domaine se terminant par le « .fr ».
Elle constitue un document contractuel unique appelé « Charte de nommage de l’AFNIC »51.
Même si le titulaire d’un nom de domaine en « .fr » n’est pas en relation contractuelle directe avec l’AFNIC, l’ensemble de ces règles lui sont opposables52.
L’article 8 de la Charte de nommage du « .fr » précise que : « Le titulaire d’un nom de domaine dispose sur celui-ci d’un droit d’usage pendant toute la durée de la validité de l’enregistrement ».
Dans le même sens, l’article 20 de ladite Charte dispose que « le droit d’usage d’un nom de domaine est conditionné par le paiement du coût de la création, du coût de la maintenance annuelle pour chaque année civile et du coût lié aux interventions de l’AFNIC ».
Le titulaire d’un nom de domaine n’en est donc pas le propriétaire. Il ne dispose que d’un droit d’usage sur le nom de domaine ; la simple jouissance d’un bien incorporel propriété d’un autre.
L’AFNIC va même jusqu’à affirmer que le nom de domaine est une composante du domaine public53.
Or, sans entrer dans le particularisme du droit administratif des biens, l’inaliénabilité du domaine public s’oppose à la constitution de droits réels sur le domaine public.
51 Préambule de la Charte précitée.
52 Art. 2 Charte précitée.
53 Article 16 alinéa 4 de la Charte précitée :
« passé ce délai et faute pour le titulaire d’avoir procédé à l’enregistrement du nom de domaine, celui-ci retombe dans le domaine public » et article 24 sur la Suppression d’un nom de domaine :
« une fois supprimé, le nom de domaine retombe dans le domaine public et peut être enregistré par un nouveau demandeur »
Le droit exercé par une entreprise sur un nom de domaine en « .fr » s’analyse donc comme un droit personnel de jouissance. Le même constat peut être établi pour les noms de domaine se terminant en « .eu ».
B- La Politique d’enregistrement des noms de domaine en « .eu »
La Politique d’enregistrement des noms de domaine en « .eu » est un document contractuel similaire à la Charte de nommage AFNIC.
Elle « définit les procédures techniques et administratives utilisées par le Registre dans le cadre de l’enregistrement des Noms de domaine ou des demandes d’enregistrement de Noms de domaine »55 en « .eu » et est opposable à tout titulaire d’un nom de domaine ayant cette terminaison.
Le texte ne se prononce pas explicitement sur la nature du droit portant sur les noms de domaine.
Cependant, certains indices nous permettent de conclure que le titulaire d’un nom domaine ne dispose pas d’un droit de propriété sur ce dernier, mais d’un simple droit de jouissance.
Le paragraphe 1 de la Section 13 de la Politique d’enregistrement des noms de domaine « .eu » fait en effet référence au « détenteur » du nom de domaine.
Or, la détention désigne le plus souvent « un pouvoir de fait exercé sur la chose d’autrui en vertu d’un titre juridique (…) qui oblige toujours le détenteur à restituer la chose à son propriétaire et l’empêche de l’acquérir par la prescription, mais non d’en jouir de la protection possessoire, au moins à l’égard des tiers »56.
54 Politique d’enregistrement des noms de domaines « .eu » v.1.0 disponible sur le site internet de l’eurid www.eurid.eu.
55 Objet et champ d’application de la Politique d’enregistrement des noms de domaines « .eu » v.1.0.
56 CORNU, Vocabulaire juridique, 7 ème éd., PUF, 2005
On peut donc en déduire que le « détenteur » ou titulaire d’un nom de domaine en « .eu » n’acquiert aucun droit de propriété au moment de l’enregistrement, mais un simple droit de jouissance.
Qu’il s’agisse du « .fr » ou du « .eu », une application stricte du principe de patrimonialité du bilan de l’entreprise s’oppose à l’inscription des noms de domaine parmi les éléments incorporels de l’actif immobilisé.
Par voie de conséquence, les dépenses de création ou d’acquisition qui leurs sont relatives doivent être déduites du bénéfice imposable de l’entreprise.
Pourtant, telle n’est pas la solution retenue par l’administration fiscale. En effet, il est précisé au paragraphe 27 de l’instruction 4 C-4-03 du 9 mai 2003 que la création ou l’acquisition d’un nom de domaine par une entreprise a pour conséquence de faire entrer à son actif une immobilisation incorporelle.
Cette affirmation, bien que surprenante au regard des précédents développements, peut se justifier.
