Des atteintes limitées – Deuxième partie :
Il a été vu en première partie les entorses faîtes à la liberté contractuelle par le droit des procédures collectives. Ces atteintes sont multiples, de différents degrés touchant les parties au contrat, la fin ou la survie du contrat, son contenu, autrement dit, toutes les facettes de la liberté contractuelle.
Cependant, ces atteintes ne sont pas exclusives de toute liberté contractuelle. Le droit commun n’est pas annihilé, bien au contraire, il peut exister avec tous ces principes ou alors être quelque peu détourné, adapté aux besoins de la procédure collective. Cela résulte de l’adage specialia generalibus derogant qui signifie que la vocation de tout régime dérogatoire est d’écarter ponctuellement l’application du droit commun, et non pas de se substituer purement et simplement à elle158. Par conséquence, la liberté contractuelle trouve sa plénitude d’exercice à certains moments de la procédure et si altérations il y a, elles sont limitées et rendues nécessaires par la spécificité de la matière. Le droit des procédures collectives prend des libertés parce que précisément c’est un droit spécial qui a de ce fait des particularités que le droit commun, droit général par définition ne peut connaître. Reste que le droit des procédures collectives s’appuie sur les bases du droit commun et sur la théorie générale des obligations. (Titre 1)
La liberté contractuelle n’est donc pas totalement remise en cause. D’autant que les principes, sur lesquels elle est fondée, ont également été remis en question par le droit commun. L’autonomie de la volonté, dogme du contrat, a connu un certains recul au profit d’une nouvelle conception du contrat, plus économique. Le contrat est perçu désormais non seulement comme un lien de droit entre des parties mais comme un élément patrimonial, une valeur, un bien. Derrière le premier aspect du contrat, un acte juridique, se développe un aspect objectif, la valeur économique du contrat pour les parties. C’est une nouvelle vision du contrat, comme bien économiquement utile, ou pas, qui redessine les contours de la liberté contractuelle. Des éléments extérieurs aux parties, tel que le contexte économique, vont être pris en compte parce qu’ils ont une influence sur les parties. Le législateur et la jurisprudence prennent de plus en plus en considération le rapport de force qui peut exister entre les parties. Par exemple, le juge apprécie désormais le comportement des parties, sanctionne l’abus; le législateur adopte des mesures d’ordre public de protection.
158 C. BRUNETTI-PONS, La spécificité du régime des contrats en cours dans les procédures collectives, RTD Com 53(4), oct.déc. 2000, p. 806 § 37.
Ainsi la logique économique est introduite dans les raisonnements civilistes159 et affecte la liberté contractuelle. La théorie générale des contrats a été influencée par les droits spéciaux que sont le droit de la concurrence, le droit de la consommation et le droit des procédures collectives pour prendre en considération des éléments d’ordre économique en plus du principe de l’autonomie de la volonté et de la force obligatoire du contrat. (Titre 2)
Titre 1 La résurgence du droit commun des obligations
Le droit des obligations n’est pas absent du droit des procédures collectives. Dans certains cas il s’exerce pleinement (Chapitre 1) et dans d’autres il doit s’adapter afin de ne pas contrevenir aux particularismes de la procédure. (Chapitre 2)
Chapitre 1 La persistance du droit commun des contrats
La liberté contractuelle retrouve son entière efficacité et se voit même renforcée pour les cocontractants dont le contrat est continué. (Section 1) Et, si la procédure débouche sur un plan de continuation, les contrats compris dans le plan relèvent du droit commun tout en devant respecter les modalités dudit plan. (Section 2)
Section 1 Retour au droit commun pour les contrats continués
Les contrats pour lesquels l’administrateur judiciaire a opté pour la continuation, se poursuivent selon leurs modalités initiales. (§1) La liberté contractuelle est donc respectée. En outre, en cas de non respect de ses obligations par l’administrateur, le cocontractant pourra exercer toutes les actions et voies de recours reconnues en droit commun. (§2)
159 C. BRUNETTI-PONS, op.cit., p. 787 n° 5.
Paragraphe 1 Maintien des conditions initiales du contrat
Le cocontractant qui s’est vu imposer la poursuite de son contrat va le voir continuer tel qu’il a été conclu originairement avec le débiteur, avec l’ensemble de ses clauses et accessoires. Ce principe est posé légalement par l’article L 621-28 du Code de commerce qui dispose que l’administrateur doit exécuter le contrat poursuivi « en fournissant la prestation promise. » La force obligatoire du contrat retrouve son plein effet puisque l’administrateur, ou le débiteur en cas de procédure simplifiée, ne pourra modifier unilatéralement le contenu du
contrat160. La liberté contractuelle initiale, quant à la détermination autonome du contenu du contrat par les parties, est préservée. A ce titre, toute clause pénale161, clause compromissoire162, clause attributive de compétence163 ou clause résolutoire de plein droit devront être respectées. De même que les sûretés attachées au contrat devront être maintenues.
Cette obligation du respect des modalités initiales du contrat s’impose aux deux parties.
Pourtant ce principe connaît une exception posée par l’article L 621-28 al 2 du Code de commerce. Cet alinéa a été modifié par la loi du 10 juin 1994 afin d’assurer au cocontractant une meilleure efficacité de l’exécution du contrat par l’administrateur. Il dispose que lorsque la prestation porte sur le paiement d’une somme d’argent, celle-ci doit se faire au comptant sauf obtention de délais auprès du cocontractant. Cet article introduit une déchéance du terme au profit du cocontractant. Les conditions initiales du contrat ne sont donc pas respectées totalement puisque les éventuels délais de paiement fixés originairement par les parties ne jouent pas164. Le législateur de 1994 a ainsi voulu compenser l’inconvénient pour le cocontractant du non-paiement des créances antérieures puisqu’elles sont soumises à déclaration au passif165. La liberté contractuelle et surtout la force obligatoire du contrat retrouvent leur effectivité sous réserve de cette exception octroyée au profit du cocontractant166.
160 M.J. CAMPANA, Les effets de la poursuite des contrats, RJCom nov. 1992.55.
161 Com 10 déc. 1991 Bull. civ IV n° 378.
162 Com 12 fév. 1985 D. 1985 IR p. 281.
163 Com 20 juin 2000, Act. Proc. Coll. n° 160.
164 Redressement et liquidation judiciaires, Juriscl. Com.T 9, fasc 2335 n°99 contra P. DIDIER, L’entreprise en difficulté, PUF, 1999 p. 152. Selon lui, cet alinéa ne pose pas une déchéance du terme mais signifie « que l’administrateur doit payer sans retard à la date d’échéance prévue. »
165 C. BRUNETTI-PONS, op.cit., p. 793 §16 « Cette exigence du paiement comptant […] est compensée par l’avantage de trésorerie lié à l’interdiction de payer les dettes antérieures. » Déb. Sénat avril 1994, JO p. 832.
Le cocontractant va en outre bénéficier de la priorité de paiement instaurée par l’article 621-32 du Code de commerce, pour les créances nées régulièrement et postérieurement au jugement d’ouverture. Ainsi, alors même que pour les créances nées du contrat antérieurement au jugement d’ouverture, le cocontractant ne peut ni en réclamer le paiement ni exercer de poursuite ni invoquer l’exception d’inexécution, il voit sa situation largement favorisée en ce qui concerne les créances issues des contrats
continués.
Paragraphe 2 Maintien du droit de poursuite individuelle
La règle de l’arrêt des poursuites individuelles ne concerne que les créances antérieures au jugement d’ouverture. Les créances issues du contrat poursuivi échappent à ce principe et relèvent du droit commun. Ainsi, si l’administrateur n’exécute pas conformément les obligations nées du contrat continué, les sanctions du droit commun ou celles contenues dans le contrat lui-même, peuvent être engagées immédiatement par le cocontractant167.
Il s’agit des dommages-intérêts, de l’exception d’inexécution, de la résiliation ou résolution du contrat168, de la mise en œuvre de voies d’exécution telle qu’une saisie. Le cocontractant retrouve toute sa liberté pour exercer ces actions sachant cependant qu’il ne peut en aucun cas invoquer les inexécutions antérieures au jugement d’ouverture comme fondement.
Les créances postérieures sont payées à leur échéance. Malgré l’ordre de paiement établi par l’article L 621-32 du Code de commerce, le paiement au prix de la course n’est pas paralysé de sorte que ce classement entre les créances postérieures est inutile. Chaque créancier peut librement exercer son droit de poursuite sans tenir compte de ce classement169. En somme, « l’idée qui prévaut ici est que dès que leur contrat est continué, le cocontractant doit cesser de subir les contraintes du redressement judiciaire170. »
166 Il est à noter que le principe est tout de même assorti d’une exception. Le respect du contrat initial n’est donc pas total. Les dérogations sont soit au profit du débiteur, le plus souvent, soit au profit du cocontractant comme ici. Mais en tout état de cause, ces dispositions sont prises dans le dessein premier de tenir compte de l’intérêt économique de l’entreprise. Voir C. BRUNETTI-PONS, op.cit., p. 795 § 19.
167 Par exception, le bail des immeubles affectés à l’activité de l’entreprise ne peut être résolu avant le délai de deux mois suivant le jour d’ouverture du jugement. (Article L 621-29 du Code de commerce.)
168 Com 16 mars 1999, PA 3 fév. 2000 n° 24 p. 20 note Ch. H. Gallet.
169 Com 13 oct. 1998, JCP 1998 éd G IV 3326; Com 11 fév. 1997 RJCom juin 1998 n° 39.
170 M.J. CAMPANA, op.cit., § 4.
A ce titre, tout manquement de l’une ou l’autre des parties à ses obligations contractuelles peut entraîner la rupture du contrat poursuivi. Le juge de droit commun sera alors compétent notamment le juge des référés171.172 Cependant l’exception étudiée précédemment173 connaît également une sanction particulière. En effet, si la non-exécution résulte du non-paiement d’une somme d’argent au comptant par l’administrateur alors, le contrat est résilié de plein droit174. Le juge ne pourra que constater la résiliation et pas la prononcer.
Le juge de droit commun retrouve sa compétence de principe en cas d’inexécution des prestations postérieures afférentes aux contrats continués175.
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Mémoire de DEA Droit des affaires
Université Robert Schuman de Strasbourg
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