L’échec du placement du salarié (prêt de main d’œuvre)

§2 – L’échec du placement
L’étude de la concrétisation du placement du salarié doit également envisager l’hypothèse de l’échec de cette dernière. Si l’employeur ne peut placer son salarié, ou si il existe un laps de temps entre le moment de la mise en relation entre l’employeur et le salarié et la mise à disposition réelle, quelle sera la situation du salarié ? Est-il déjà considéré comme un salarié, il ne fournit pas de prestation de travail mais ce n’est pas de son propre chef. Nous sommes en situation d’absence de mission à réaliser (A.). Autre cas, la situation du salarié entre deux placements, est-il encore rémunéré, a-t-il encore le statut de salarié ? Il est en situation d’attente d’une nouvelle mission, reste à en déterminer les conséquences (B.).
A – L’absence de mission
Il faut tout d’abord préciser que cette situation ne peut arriver dans le cadre d’un groupement d’employeurs, en effet les recrutements sont fonction des besoins des membres. Le salarié aura forcément une mission à accomplir après avoir été embauché.
Le porté lui bénéficie d’une convention différente du contrat de travail, ce dernier étant signé que lorsqu’une mission est à accomplir. Une « convention d’adhésion » ou encore de « partenariat » est généralement signée entre le porté et la société de portage, elle organise leurs relations. Il y’est fait référence aux conditions de recherche et de l’exécution des missions. Le porté n’est donc pas encore le salarié de la société de portage il ne peut donc rien demander à cette dernière, le lien d’emploi n’est pas encore tissé.
Pour ce qui est des entreprises de travail temporaire, certaines s’engagent à tout faire pour vous trouver une mission à exécuter lorsque vous vous mettez en relation avec elles. Mais ce n’est qu’un engagement à caractère publicitaire, pour que vous les choisissiez eux et pas les autres. Le salarié ne pourra rien demander en cas d’échec du placement, aucun contrat n’est signé. Le contrat de travail lui-même ne l’est pas, pas avant tout départ en mission.
Le travail à temps partagé ne faisant pas encore l’objet d’application, nous ne pouvons faire que des suppositions à son sujet. L’article L. 124-27 du code du travail précise qu’un « contrat est signé » et qu’il « est réputé être à durée indéterminée ». Le salarié pourrait-il à ce titre demander le versement de son salaire en cas d’échec de la procédure de placement, son employeur ne lui fournissant pas de travail à accomplir ? Cette situation ne risque pas de se produire car il n’est pas précisé à quel moment le contrat de travail doit être signé, le demandeur d’emploi ne bénéficiera donc pas du statut de salarié tant que le contrat de travail ne sera pas signé. Les entreprises de travail temporaire n’effectueront cette obligation qu’après avoir trouvé une mission à faire exécuter au salarié.
La réalité de la création du lien d’emploi aura lieu uniquement si et quand l’employeur pourra placer son salarié. Avant cette étape l’employeur évité de créer tout lien fort avec le « salarié ». Mais une fois le lien crée et la première mission effectuée dans quelle situation se trouvent employeurs et salariés.
B – L’entre deux missions
Peut d’information peuvent être récoltées concernant la situation du salarié entre deux missions. La loi sur le travail à temps partagé ne fait aucune allusion a cette situation, mais le salarié a signé un contrat de travail « réputé être à durée indéterminée ». Le salarié se trouve-t-il en situation de chômage partiel, les décrets d’application organiseront-ils cette période de façon dérogatoire au droit commun. Seul l’avenir et la pratique nous l’enseigneront.
Aucune information n’existe concernant le portage salarial, fruit de la pratique le portage reste parfois un mystère. Le porté se trouve sûrement en période de recherche et prospection de nouveaux utilisateurs sans réelle relation avec son « employeur ».
Le législateur a fait le constat du caractère intermittent de l’intérim et il s’en est emparé en créant un droit à l’indemnité du travailleur temporaire en fin de mission1. Afin de compenser la précarité de la situation, l’ETT doit, à l’expiration de chaque mission effectivement accomplie, verser une indemnité au salarié intérimaire. Elle est considérée comme un complément de salaire. Tout principe connaissant des exceptions et pour éviter tout abus de la part de salariés malveillants, l’indemnité n’est cependant pas versée dans certains cas. Elle a pour but de compenser la précarité de la situation, elle n’est donc logiquement pas versée lorsque le salarié « bénéficie immédiatement d’un contrat de travail à durée indéterminée avec l’utilisateur ». Elle n’est pas non plus due si un accord collectif le prévoit à l’occasion du recours au travail temporaire en vue d’un emploi à caractère saisonnier ou relevant d’un secteur où il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée. Les salariés intérimaires ont la possibilité de faire des stages de formation, ils bénéficient des actes de formation continue de droit commun2. Les périodes passées à la formation sont assimilées à des missions, mais le salarié ne se verra pas verser l’indemnité de fin de mission à l’issue. Enfin si la mission prend fin à l’initiative du salarié ou pour faute grave du salarié ou encore cas de force majeure l’indemnité ne sera pas versée. Cela permet d’éviter qu’un salarié malveillant enchaîne les missions en ne restant que quelques heures dans l’entreprise utilisatrice afin de toucher l’indemnité, cela incite également les salariés de mener à terme leur mission. Au caractère temporaire de la situation de mise à disposition, le législateur a choisi la méthode de compensation par indemnité ; le caractère dérogatoire du travail temporaire ne permet pas de présumer que le lien d’emploi perdure entre le salarié et son employeur en tout cas aussi fortement qu’en temps de mission.
Le salarié d’un groupement d’employeurs perçoit un salaire au titre des périodes pendant lesquelles il est mis à disposition. En dehors de ces périodes le groupement n’est pas obligé de lui verser un salaire, sauf si il en est stipulé différemment dans le contrat de travail par exemple. Si il ne perçoit aucun salaire en période d’inoccupation, le salarié « peut prétendre au versement d’allocations de chômage partiel, dès lors que les conditions en sont réunies »1. Ici encore la situation réglée est la situation financière.
Les liens existants entre le salarié et l’employeur sont faibles ici, au mieux le salarié a droit a une indemnité en cas d’inactivité en attendant d’être placé ou « replacé ». Le législateur avoue lui-même la situation de précarité dans laquelle se trouve le salarié intérimaire. En cas d’échec du placement le lien d’emploi est fortement fragilisé, nous sommes faces à une relation en pointillés qui lie le salarié à son employeur.
La présence d’un tiers à la relation de travail rend particulière la création du lien d’emploi, mais cela la renforce-t-elle ou la fragilise-t-elle ? La conclusion ne peut être tranchée, des éléments vont dans les deux sens. La présence du tiers assure une aide à l’accès à l’emploi. En effet par le placement le salarié accède à un emploi avec l’aide de son employeur. De plus la forme de l’embauche qui reste large permet à un salarié embauché pour un type de fonction d’accéder à plusieurs missions et donc potentiellement à plusieurs emploi.
Mais la présence du tiers rend également la situation précaire. Les missions, par nature, ne sont que pour un temps très court. Le lien qui existe entre l’employeur et le salarié est plus ou moins fort selon que l’on se trouve en période de mise à disposition ou non. C’est une relation en pointillés qui s’instaure alors. On peut presque dire que le revers de la médaille de l’aide à l’accès à l’emploi est une situation de précarité ou le salarié ne sait pas si il travaillera demain.
La première partie du tableau étant dressée passons à la seconde. Après avoir été embauché et placé le salarié travaille, mais dans l’entreprise d’un autre. Quelle sera alors la situation concrète du salarié et du lien d’emploi.
Lire le mémoire complet ==> (Le lien d’emploi et le tiers dans le cadre du prêt de main d’œuvre)
Mémoire présenté et soutenu en vue de l’obtention du Master Droit « recherche », mention « droit du travail »
Ecole doctorale des sciences juridiques, politique et de gestion (n°74) Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
Lille 2, université du droit et de la santé