Résiliation unilatérale du contrat de GPL d’origine contractuelle
P2 : La résiliation unilatérale d’origine contractuelle : La clause de dédit
La clause de dédit est une disposition dans un contrat qui confère à une partie ou aux deux la faculté de se désengager. Ceci semble contraster avec l’art 1134 al 2 du code civil qui dispose :
« Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
Elle ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise…. » Pour être mise en œuvre, la clause de dédit doit d’abord figurer dans le contrat de façon explicite. Dans la pratique les parties prévoient des indemnités à la charge de celui qui met en œuvre la clause de dédit. Dans la licence GPL, il n’existe pas de clause de dédit ni explicitement, ni implicitement; d’où la rupture du contrat pour ces motifs n’est pas envisageable.
Il est des cas où l’on peut non pas mettre fin au contrat mais en suspendre l’exécution; c’est le sens de l’exception d’inexécution Il est conforme au bon sens que le contractant qui ne reçoit pas son dû ne veuille pas payer immédiatement sa prestation corrélative : par exemple, l’acheteur refuse de payer tant qu’il n’est pas livré, l’entrepreneur ou le salarié de continuer à travailler tant qu’il n’est pas payé, etc. Mais la jurisprudence a reconnu d’une manière générale en toutes matières ce droit de suspendre le contrat à celui qui ne reçoit pas satisfaction. Et, parce qu’il procède de la structure même du contrat, ce mécanisme est d’ordre public. L’originalité de l’exception d’inexécution est de pouvoir être décidée par le cocontractant lui-même, sans autorisation de justice : c’est donc un moyen de justice privée, qui constitue une sorte de ‘légitime défense contractuelle’.
Conclusion
Aux termes de cette analyse, nous pouvons dire sans risque de nous tromper que la licence GPL est un contrat de licence à part entière mais aussi un contrat de licence entièrement à part. On peut y trouver tous les éléments nécessaires à la formation d’un contrat, à savoir un consentement, un objet, une cause et une forme. L’appréciation de ces éléments dans la GPL pose les mêmes problèmes que dans tout contrat d’adhésion conclu à distance; à la seule différence que le concept même de logiciel libre n’est pas suffisamment encré dans les esprits.
Ceci suppose que les juges vont souvent s’atteler à rechercher si les parties savaient suffisamment ce à quoi elles s’engageaient et qu’il n’y a pas eu d’erreur. Les règles de propriétés intellectuelles trouvent aussi à s’appliquer dans la GPL dans la mesure où le logiciel crée est considéré comme une œuvre. Les dispositions prévues par le législateur pour protéger les auteurs devraient être interprétées de façon large afin de tenir compte de l’esprit du logiciel libre Le droit d’auteur dans la GPL même réduit à sa plus simple expression, à savoir le droit au nom existe qu’en même et doit être respecter.
L’auteur en décidant de mettre son œuvre dans la GPL sait qu’il renonce à toutes ses autres prérogatives notamment patrimoniales (droit d’exploitation, droit de suite) et le droit moral (droit au respect et à l’intégrité, droit de divulgation, droit de retrait). Cette renonciation est tout à fait légale puisque le CPI précise bien que l’auteur d’une œuvre de l’esprit peut tout à fait décider de la livrer au public ou de la garder pour soi; et s’il décidait de la publier il reste libre de choisir un mode d’exploitation.
Le développement exponentiel des logiciels libres commence à inquiéter très sérieusement les éditeurs de logiciel dont certains cherchent à tout prix et même à n’importe quel prix à freiner cette croissance.
Si jusqu’à lors on n’a pas eu de procès véritable, ce n’est point parce qu’il n’y a pas eu de litiges mais parce que les litiges ont été réglés à l’amiable. Qu’à cela ne tienne pour la première fois de l’histoire du mouvement le 14 avril 2004, à Munich, (Allemagne), l’équipe développant le logiciel GPL NetFilter a réussi à obtenir une décision de référé [netfilter.org] pour interdire la vente d’un routeur wireless fabriqué par la société Sitecom.
En l’espèce, le logiciel utilisé par Sitecom reprenait une partie du code GPL de NetFilter. En règle générale, ce genre de situations se règle par la négociation, mais l’entreprise allemande a toujours refusé de se sacrifier aux obligations du contrat de mise à disposition sans accepter pour autant de modifier le code source du logiciel de leur routeur, en prenant le parti d’en retirer les éléments issus du logiciel de Netfilter.
C’est pour cette raison que, même provisoire et étrangère, cette décision allemande est intéressante puisqu’elle démontre la validité du schéma juridique de la GPL. La question était de savoir si la mise à disposition, sous conditions, du code source d’un logiciel pouvait empêcher son auteur de faire valoir la plénitude de ses droits et d’obtenir des mesures d’urgence en référé.
Le juge allemand a su reconnaître que la GPL ne correspond pas à l’abandon de ses droits d’auteur sur un logiciel, mais simplement à un contrat entre un développeur et son public, que ce contrat doit être respecté par chacune des parties.Toutefois il convient de se garder de tout triomphalisme; car il ne s’agit que d’une décision de référé. Le fond du problème méritant d’être examiné.
D’une manière générale, le logiciel libre a du vent en pourpre .Lors de nos recherches nous avons rencontré quelques Directeurs des Systèmes d’Information (DSI) et quelques fervent utilisateurs du logiciel libre à qui nous avons demandé les motivations pour ce choix. Il ressort de ces rencontres plusieurs intérêts graduels qui se complètent.
** Coût d’investissement
* Coût des licences : coût nul ou, dans le cas d’un distributeur, coût faible.
* Matériel : les logiciels libres ne nécessitent pas en général d’acquisitions de matériel spécifiques, ils peuvent généralement fonctionner avec du matériel standard de type PC, ainsi que sur de nombreuses plates-formes matérielles; ils se caractérisent souvent par une demande de ressources matérielles moins importante que pour les logiciels propriétaires, pour obtenir une réponse équivalente en terme de performances.
** Coût de fonctionnement
* Maintenance : lorsque l’on décide de participer aux évolutions réalisées par la communauté de développeurs, cette mutualisation de la maintenance peut permettre de réduire les coûts.
** Qualité et performance
* Qualité technique du code, écrit en mettant l’accent sur la fiabilité et la performance, relu et corrigé par de nombreux programmeurs qui prennent en compte les remarques d’une communauté d’utilisateurs active.
* Flexibilité : la libre disposition du code source et la logique de composants permettent d’adapter le logiciel au type d’utilisation, donc, le cas échéant, de l’alléger et d’en optimiser les performances.
** Sécurité
* L’accès au code source facilite la détection d’éventuels failles de sécurité intentionnels (backdoors) dans un logiciel libre, bien que ceux-ci soient habituellement extrêmement difficiles à détecter.
** Ouverture et interopérabilité
* Ouverture : les logiciels libres respectent généralement les standards édictés par les instances de standardisation et de normalisation alors que certains éditeurs importants s’en écartent.
* Interopérabilité : le respect des standards par les logiciels libres implique que l’offre de logiciels libres respectant les critères du Cadre commun d’interopérabilité pour l’administration est large.
** Pérennité : le gage de la pérennité pour les logiciels libres repose notamment sur la taille de la communauté de développeurs et de clients; l’administration doit prendre en compte ce critère en sélectionnant un logiciel libre.
** Indépendance
L’indépendance à l’égard d’un éditeur : la libre disponibilité du source, ainsi que la possibilité de le modifier et le redistribuer, permettent, si nécessaire, une personnalisation d’un logiciel par une organisation. Le logiciel peut ainsi évoluer indépendamment de son développeur, soit par des évolutions effectuées par des équipes internes à l’organisation, soit par sous-traitance. De même, l’indépendance est également vraie à l’égard des prestataires. Le logiciel libre est un moyen d’accroître la concurrence pour le service autour des logiciels libres par un accès plus large à la connaissance autour d’un produit donné.
À ce titre, l’emploi des logiciels libres dans les administrations et les entreprises permet de stimuler la concurrence dans les marchés. Dans les marchés de réalisation de logiciels passés par l’administration, l’emploi de logiciels libres et la diffusion du résultat comme logiciel libre, permettent à d’autres prestataires de prendre connaissance des travaux effectués et de se positionner sur les marchés ultérieurs de maintenance corrective ou évolutive.
Cet essor remarquable suscite des convoitises de la part d’autres éditeurs de logiciels propriétaires qui ont compris qu’il est temps non seulement de faire avec mais aussi d’aider de contribuer : C’es le cas de IBM qui à la fin de l’année 2000, divulguait son intention d’investir un milliard de dollars américains dans le développement de Linux en 2001 : Jay LYMAN, « IBM To Pump $1 Billion Into Linux », (2000) E-Commerce Times, source :
<http://www.ecommercetimes.com/perl/story/6027.html>. Lors de cette annonce, le président de l’entreprise aborda la question du marché des systèmes d’exploitation en affirmant que « The movement to standards-based computing is so inexorable, I believe Sun –and EMC and Microsoft for that matter– is running the last big proprietary play we’ll see in this industry for a good long while » Louis GERSTNER, cité dans Joe WILCOX, « IBM to Spend $1 Billion on Linux in 2001 », (2000) Cnet News, source : <http://news.cnet.com/news/0-1003-2004111945.html>.
Ces propos peuvent étonner, dans la mesure où ils émanent d’une multinationale ayant constitué une partie de sa fortune grâce à ses logiciels. Pourtant, IBM a tenu ses promesses et, aujourd’hui, l’entreprise est grandement impliquée dans le développement des logiciels libres.
IBM est même devenu le plus grand employeur de programmeurs travaillant au développement de GNU/Linux. Pierre FRICKE, « Linux Strategies and Solutions : Linux Server Suppliers Contend for Leadership », (2002) D.H. Brown Associates, <http://www-1.ibm.com/linux/news/pb020405.pdf>. L’entreprise a également adopté sa propre licence libre sous laquelle elle divulgue le code source de logiciels qui jusqu’ici était précieusement gardé secret. IBM, « IBM Public License Version 1.0 », (2001) IBM source :
<http://oss.software.ibm.com/developerworks/opensource/license10.html Et cette nouvelle orientation porte déjà ses fruits puisque les ventes de super-ordinateurs IBM équipés de GNU/Linux ne cessent de croître, entre autres dans les domaines de l’exploration minière5 et de la défense.
Aussi, la nouvelle compagnie formée par la fusion de Hewlett-Packard et Compaq supporte activement l’implémentation de GNU/Linux sur sa plate-forme Itanium ainsi que plusieurs projets libres visant à améliorer la gestion des imprimantes HEWLETT-PACKARD, « Linux and HP », (2002) HP, source : <http://www.hp.com/united-states/linux/>. Même Sun Microsystems a fait passer la majeure partie de sa suite de traitement texte Staroffice sous une licence libre8 et travaille actuellement à porter sa structure d’applications Sun ONE sous GNU/Linux.
Aujourd’hui, le mouvement amorcé atteint même les administrations étatiques qui voient dans les logiciels libres une chance de réduire leurs dépenses tout en amoindrissant l’emprise de leurs prestataires de services.
C’est notamment le cas en France où le fameux rapport Carcenac présenté au premier-ministre qualifie les logiciels libres d’ « outils naturels pour les administrations ». Thierry CARCENAC, Pour une administration électronique citoyenne (2001) Internet.gouv.fr. D’ailleurs, l’ADAE abonde dans ce sens en privilégiant l’utilisation des logiciels libres au sein de l’État. La même tendance se perçoit au niveau de la Communauté européenne où un guide de migration pour le logiciel libre a été publié.
Il ne se passe pas de jour qu’on apprenne aux quatre coins du monde les stratégies des villes, gouvernements et autres organismes de migrer vers le libre; la plus récente en date c’est le sommet mondial de la société d’information, la rencontre de l’Association des Maires Francophones. Aussi il faut louer l’action des Associations comme l’Association pour la Promotion de l’Informatique Libre (l’April), l’Association des utilisateurs de Linux…qui œuvrent sans relâche pour la promotion des logiciels libres.
Toutefois les logiciels libres dérangent certains au premier rang des quels Microsoft. . En 1998, un mémorandum interne y notait déjà que les logiciels libres « pose[s] a direct, short-term revenue and platform threat to Microsoft » les dirigeants de la multinationale font régulièrement des commentaires publics visant à miner la crédibilité de GNU/Linux et des logiciels libres. Ainsi, en 2001, le vice-président Jim Allchin déclarait que le législateur américain devait prendre conscience de la menace que représente les logiciels libres pour l’innovation : « Open source is an intellectual-property destroyer….
I can’t imagine something that could be worse than this for the software business and the intellectual-property business: BLOOMBERG NEWS, « Microsoft Executive Says Linux Threatens Innovation », (2001) News.com, source. Se sentant probablement impuissant, La firme de Bill Gate semble aujourd’hui accepter la cohabitation avec les logiciels libres ou plutôt elle semble copier le modèle de travail coopératif que permet le logiciel libre.
Son directeur des relations avec les communautés déclarait récemment : ‘Nous avons alors imaginé de proposer une alternative au support technique classique fourni avec nos produits, en mettant en avant les communautés d’utilisateurs Microsoft existantes comme moyen de répondre aux questions des clients. Depuis, nous mettons en oeuvre divers services pour favoriser le développement de telles initiatives.
Dans ce travail, il est vrai que Microsoft n’a pas réinventé la roue. Nous nous sommes appuyés sur des méthodes déjà existantes’. Aussi nous avons mis sur pied des ‘espaces interactifs de newsgroups, permettant aux utilisateurs de partager leurs connaissances et expériences.
Mais également de chats ponctuels sur différents sujets. Ces séances de questions en temps réel, qui ont lieu généralement le mercredi sur le site de Microsoft France, sont animées avec l’aide des experts des communautés Microsoft’. Ces experts sont choisis dans le cadre du programme MVP (Most Valuable Professional). Ce dispositif a été lancé il y a dix ans aux Etats-Unis et existe depuis trois ans en France.
Concrètement, il permet à toute personne disposant de connaissances particulières dans le domaine des technologies Microsoft – et pouvant prétendre à une certaine légitimité dans ce domaine – de participer à l’animation de nos communautés. En échange de leur participation, ces utilisateurs ont accès à un certain nombre de privilèges. D’abord, ils ont la possibilité de dialoguer directement avec nos équipes de développement. Ce qui leur permet, en lien avec les newsgroups, de participer à l’amélioration des produits, sur le plan fonctionnel et de la sécurité.
Ils sont également invités lors de certaines conférences utilisateurs annuelles. Enfin, certains vont jusqu’à avoir accès aux codes sources des applications Microsoft.’ Joel Chaudy propos in Journal du Net
A son terme on peut affirmer que le logiciel libre n’est pas un phénomène de mode mais bien un modèle alternatif de création des logiciels qui constitue un enrichissement de la logique «monothéiste» de l’industrie de l’informatique en ce qu’il assure le retour à une saine concurrence et atténue la dépendance technologique des utilisateurs, mieux que n’y parvient le droit de la concurrence. Par ailleurs, la réflexion sur les logiciels libres met en évidence la difficulté du droit à cerner, à adopter le traitement adéquat au logiciel.
L’appréhension juridique de la réalité commune ou scientifique n’est pas «l’enregistrement de faits bruts : elle est une traduction et peut- être une trahison». Les dérives de la propriété littéraire et artistique, qui n’est plus telle que nominalement, et l’extension du droit des brevets marquent une trahison du droit.
Le droit est instrumentalisé à des finalités uniquement économiques, il se fait le serviteur de l’économie. Les licences libres contrastent par la cohérence de leur approche. Elles replacent l’auteur au centre de la création, ce qui pour lui est une légitime source de profit; en rétablissant un équilibre favorable aux utilisateurs. C’est pour cela qu’on a vu ces dernière années se développer des modèles comme ‘la licence Art Libre’.
En extrapolant, on se trouve face à la tendance à la patrimonialité de l’information, réalisée par la mondialisation des catégories juridiques et qui est l’expression d’une marchéisation effrénée, l’approche libre apparaît comme un «effet Arlequin».
Elle incite à réfléchir sur l’opportunité de la création d’une «sauvegarde minimum à l’information garantie» (SMIG); voie esquissée par le projet de l’UNESCO. Il a pour but de promouvoir la généralisation des conservatoires virtuels d’œuvres artistiques ou intellectuelles tombant dans le copyleft, accessibles librement en ligne, et pourrait exercer son patronage moral pour garantir l’enregistrement et l’authentification des œuvres ainsi déposées.
Ceux qui choisissent les logiciels propriétaires par souci de sécurité juridique n’ont certainement pas bien lu la plupart de ces licences. Prenez des contrats de licences et donnez vous un peu le temps de les lire, vous constaterez qu’une clause d’option de juridiction y est presque toujours insérée; désignant un tribunal très souvent californien dont les juges nommés sont évidemment entièrement acquis à la cause.
Dès lors si vous rencontrez des bogues et autres failles et que votre hardiesse vous pousse à saisir ce tribunal ou à saisir un tribunal français ou étranger sachez que les éditeurs de ces logiciels ont non seulement de puissants avocats mais aussi de puissants experts qui amèneront le juge à leur donner raison la Et donc quand vous imaginez le temps et l’argent que cela va vous coûter, vous renoncez comme la plupart.
Où est donc la sécurité juridique ? Nous pensons que si le logiciel libre est promu à un bel avenir, c’est aussi une manifestation d’un ras-le bol généralisé des utilisateurs qui ont longtemps été ‘arnaqués’; car comment expliquer le fait qu’on ait pu faire croire à tous que le logiciel n’est pas un produit comme les autres et donc l’on avait le droit de le mettre sur le marché même lorsqu’on avait conscience qu’il n’était pas achevé; que l’utilisateur devait supporter les bogues et autres dysfonctionnements des logiciels tout simplement parce que l’on préfère plutôt faire des logiciels tous les ans et s’enrichir que de mettre plus de temps et d’argent à peaufiner un logiciel qui satisfasse les utilisateurs.
Le logiciel tout comme la voiture ou la télévision Si l’on veut vraiment que les logiciels libres parviennent à remplacer les logiciels propriétaires, il est urgent que le droit intervienne pour fixer les cadres, que la FSF s’attèle à modifier la licence GPL conformément à la LEN et aussi que les juristes y consacrent quelques écrits.
Pour notre part nous avons la ferme volonté de continuer cette étude. Il serait intéressant d’analyser la responsabilité des parties au contrat de GPL; responsabilité pénale, responsabilité, civile contractuelle, délictuelles (le logiciel libre et le droit de la concurrence) la responsabilité administrative.
Par ailleurs il serait intéressant d’étudier le modèle économique du libre et surtout de lever les obstacles sociaux à l’utilisation des logiciels libres. Pour ce faire nous pensons que la migration doit se faire progressivement afin que les utilisateurs s’y habituent. Pour un premier temps, passer au libre pour tout ce qui est backoffice, ensuite le midleoffice et enfin le frontoffice.
Plan détaille
Introduction
Chapitre I Description et qualification de la licence GPL
Section1 : Description de la licence GPL
S. Sect1 : Présentation détaillée des principales licences de logiciels libres
P1 : La GNU Général Public License (GPL) Version 2 de Juin 1991
P2 : La GNU Lesser General Public License (LGLP) Version 2.1 de Février 1999
P3 : LA Zope Public License (ZPL) Version 2.0
P4 : Berkeley Software Design (BSD) 1998
P5: Massachusetts Institute of Technology License (MIT)
P6: Apache Software License Version 1.1,2000
P7: L’Artistic License
P8: Mozilla Public License (MPL)
S. Sect 2 Etude Comparative de la licence GPL avec d’autres licences
P1 : les droits conférés pour une utilisation interne
A/ L’utilisation interne
I / Le droit d’accès au code source, au code objet ou à l’exécutable
II/ Le droit d’usage
III/ Le droit de duplication
IV/ Le droit d’extraire des composants du logiciels
V/ Droit de procéder à des modifications avec intégration dans un autre logiciel
VI/ Droit de réclamer de l’auteur initial le bénéfice d’une garantie ou d’une maintenance
B/ Redistribution externe
VII/ Droit de soumettre le logiciel à une nouvelle licence
VIII/ Droit de redistribuer
IX/ Droit de faire payer la redistribution
X/ Droit de proposer une garantie ou maintenance à ceux à qui on redistribué
Section2: Analyse juridique de la GPL
S. Sect1 : Nature juridique des œuvres dans la GPL; œuvre initiale et œuvre modifiée
P1 : La GPL n’est pas une œuvre collective
A : L’inexistence d’un ‘chef d’orchestre’
B : L’absence de coopération
P2 : Les logiciels sous GPL n’est pas un œuvre de collaboration
P3 : La GPL est une œuvres composites ou dérivées.
S. Sect 2 Qualification du contrat de licence GPL
P1 : L’exclusion du contrat de vente
P2 L’inadaptation du concept de louage
P3 L’inadaptation du contrat de prêt
P.4 Tentative de qualification
A/ Tentative de qualification au regard du droit civil
B/ Tentative de qualification au regard du CPI
S. Sect 3 La clause de non responsabilité dans la GPL
P1 : Validité de la clause de non-responsabilité
A/ principes de validité en droit civil
B/ Exceptions au principe de validité
P2 : La non-responsabilité et l’absence de garantie dans la GPL
A/ La clause de non-responsabilité
B/ La garantie d’éviction du fait personnel et du fait des tiers
Chapitre II La révocabilité de la licence GPL
Section1 : La révocabilité de la licence GPL au regard du CPI
Distinction entre cession, concession ou licence
S. Sect1 : L’inadaptation du droit au retrait
P1 : La notion du droit au retrait
P2 : L’exclusion du droit au retrait pour la GPL
S. Sect2 La nullité de la GPL au regard du CPI
P1 : L’interdiction de la cession globale d’œuvres futures
P2 : L’absence de la durée et du lieu de cession des droits dans la GPL
Section2 : La révocabilité de la GPL au regard du code civil
S. Sect1 : La nullité du contrat de GPL
P1 : Les parties au contrat de GPL I/ La GPL est un contrat
A : La GPL et la notion de contrat
B : Les parties au contrat du GPL
I / Les obligations du donneur de licence dans la GPL
I.1 : L’obligation de délivrance
I.2 : L’obligation d’information et de conseil
I.3 : L’obligation de bonne exécution du contrat
II / Les obligations du licencié
P2 : La GPL et les conditions de formation du contrat
A : L’existence du consentement dans la GPL
L’erreur
Le dol
La violence
B : L’objet du contrat dans la GPL
C : La cause dans la GPL
S. Sect2 : La résolution du contrat GPL
P1 : La mise en œuvre de la résolution légale
A/ la résolution légale pour inexécution
I : Les conditions d’application
II : Le régime de la résolution légale pour inexécution
B/ La révocation légale d’un commun accord : le Mutuss dissensus dans la GPL
P2 : La clause résolutoire et le contrat de GPL
S. Sect3 : La résiliation du contrat de GPL
P1 : La résiliation unilatérale d’origine légale
A/ La mise en œuvre de la résiliation unilatérale d’origine légale dans la GPL
B/ La recevabilité du droit de repentir dans la GPL
P2 : La résiliation unilatérale d’origine contractuelle : La clause de dédit
Conclusion
