Marché public : Le référé précontractuel après l’échec des négociations

Les voix contentieuses débouchant du contrôle de légalité – Paragraphe 2.

PARTIE II. Vers une approche de prévention et de dissuasion
CHAPITRE I. Préfet et juridictions financières : un contrôle de nature préventive
CHAPITRE II. Le rôle préventif du contrôle interne en matière des marchés publics et la contribution des autres contrôles
Section 1. Le contrôle de légalité par le préfet

Paragraphe 2. Les voix contentieuses débouchant du contrôle de légalité

Le préfet dispose de plusieurs voies de recours ou d’instruments juridiques lui permettant, à travers certaines, l’obtention des résultats rapides avant que l’acte illégal n’ait eu des conséquences irrémédiables et pour la collectivité en terme financier, et pour la personne responsable du marché en terme de responsabilité.

Ainsi, le référé précontractuel (A) permet au juge administratif d’intervenir avant la signature du contrat et le plus souvent à l’initiative du candidat, et le déféré préfectoral (B) permet l’annulation ou la suspension du marché par le juge administratif.

A. Le référé précontractuel

Le référé précontractuel224 permet au préfet, ainsi qu’aux candidats écartés, de saisir le juge administratif avant la signature du marché public, lorsqu’il estime que les règles de publicité et de mise en concurrence n’ont pas été respectées.

Le CE dans sa décision n°2007/66/CE du 11 décembre 2007 précise que : « Les contrats pour lesquels une consultation sera engagée à partir du 1er décembre 2009 seront soumis au régime du référé précontractuel dans sa version issue de l’ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 prise pour la transposition de la nouvelle directive « Recours »225.

Par ailleurs, l’article 80 du CMP prévoit, pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée, que la personne publique doit informer les candidats évincés de sa décision de rejet de leurs offres tout en indiquant les raisons du rejet. De ce fait, le contrat ne peut être signé pendant un délai de 16 jours pour les marchés publics. Une période durant laquelle le candidat ou le préfet peuvent saisir le tribunal administratif226.

Le président du tribunal administratif peut enjoindre à l’auteur de manquement de se conformer aux règles et aux procédures, voire de suspendre la passation du contrat et l’exécution de toutes décisions qui s’y rapporte227. Le juge des référés précontractuels veille au respect des règles relatives aux obligations de publicité et de mise en concurrence228.

Ce contrôle est efficace et rapide car il permet d’intervenir avant la signature du contrat, donc avant que les violations aux règles et aux procédures ne soient commises. Il joue de ce fait un rôle préventif pour contrer les dérives et les infractions229.

B. Le déféré préfectoral après l’échec des négociations

Constitué par la loi n°82-213 du 2 mars 1982 et codifié aux articles L.2131-6, L.3132-1 et L.4142-1 du CGCT, le déféré préfectoral est un recours par lequel le préfet peut demander l’annulation des actes administratifs, notamment les marchés publics230.

Ainsi, lorsqu’une irrégularité grave est constatée et si la procédure précontentieuse n’a pas conduit l’acheteur public à reprendre sa procédure, le juge administratif peut annuler ou suspendre, à la demande du préfet, les marchés passés dans des conditions irrégulières dès lors que le préfet les a déférés dans le cadre du contrôle de légalité. Le délai dont dispose le préfet pour déférer le marché devant le juge est de deux mois à partir du jour où il reçoit le marché transmis par l’acheteur public. Le préfet peut également recourir au déféré préfectoral à le demande du candidat évincé231.

S’agissant de la qualité du contrôle opéré sur les marchés publics par le juge administratif, ce dernier n’exerce qu’un contrôle restreint pour déterminer si le marché est légal ou pas en vérifiant si l’acheteur public n’a pas commis d’irrégularités lors de la passation des marchés publics. Cela dit, le juge administratif traduit la liberté accordée à l’acheteur public par l’expression « large pouvoir d’appréciation »232.

Par ailleurs, le juge administratif pourrait recourir à la notion de détournement de pouvoir233 pour censurer les intentions de l’acheteur public. Le détournement du pouvoir pourrait servir de moyen d’annulation dans le cas où l’acheteur public décide, par exemple, de déclarer un appel d’offre infructueux dans le but d’attribuer le marché à un candidat favorisé234.

Mais dans l’hypothèse où les services préfectoraux détectent, dans le cadre du contrôle de légalité, des faits de nature à recevoir une qualification pénale, en particulier des délits de favoritisme, de prise illégale d’intérêt ou de corruption, il leur appartient d’en transmettre l’information au procureur de la République, ainsi que l’impose l’article 40, alinéa 2, du code des procédures pénales235, ou de saisir la CDBF, qui juge les fonctionnaires en cas de faute ou de négligence graves, en cas de constatation des infractions aux règles d’exécution de la dépense publique ou encore lorsque ces fonctionnaires ont procuré ou tenté de procurer des avantages injustifiés à autrui236.

Ce dernier, c’est à dire le contrôle de la CDBF, est un contrôle d’ordre financier exercé aussi par les autres juridictions financières à savoir la Cour des comptes et les CRC. Contrairement au contrôle exercé par le juge pénal, le contrôle financier est d’un grand intérêt dans la mesure où il se révèle plus approprié à prévenir et à réparer.

Lire le mémoire complet ==> (Les collectivités publiques et leurs gestionnaires face aux risques liés aux marchés publics)
Mémoire pour l’obtention du Master 2 Recherche « Finances publiques et fiscalité »
Université Paul Cézanne – Aix-Marseille Iii
Faculté de Droit et de Science Politique D’Aix-Marseille

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224 D’origine communautaire, il a été introduit en droit français par les lois n°92-10 du 4 janvier 1992 relatives aux recours en matière de passation de certains contrats et marchés de fournitures et de travaux, et la loi n°93 -1416 du 29 décembre 1993 relative aux recours en matière de passation de certains contrats et marchés de fournitures et de travaux dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et de télécommunications. Il trouve également son origine dans la nécessité de transposer les directives dites « Recours », n°89/655 CEE du 21 décembre 1989 pour les marchés des secteurs traditionnels et n°92-13 du 25 février 1992 concernant les marchés des secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications.
225 « Marchés publics – Le référé précontractuel », www.conseil-etat.fr
226 La procédure du référé précontractuel devant le juge administratif est régie par les articles L. 551 -1 à L. 551-12 et R. 551-1 à R. 551-4 du code de justice administrative. www.conseil.etat.fr
227 Circu. du 10 septembre 2010, op, cit
228 « Marchés publics- Le référé précontractuel »
229 PREBISSY-SCHNALL (C.), op cit, p. 419
230 « Le déféré préfectoral dans les marchés publics »
231 Circu du 10 septembre 2010, op, cit232 PREBISSY-SCHNALL (C.), op cit, p. 378
233 « Apparu en 1860, le détournement de pouvoir est souvent considéré comme un seul contrôle de moralité, dans la sanction de l’illégalité des buts poursuivis », GROS (M.), « Fonctions manifestes et latentes du détournement de pouvoirs », www.avocats.fr
234 PREBISSY-SCHNALL (C.), op, cit, p. 381
235« Quels sont les contrôles exercés sur les marchés publics ? », weka, 15 février 2010 www.marchépublics.weka.fr
236 Circu du 10 septembre 2010, op, cit

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