Obstacles historiques à l’admissibilité de la preuve électronique
§1. Les obstacles historiques à l’admissibilité de la preuve électronique
524. Suprématie de l’écrit
Le principal obstacle venait de la conception qui nous avait été donnée des notions d’écrit et de signature. En effet, le droit français de la preuve est fondé sur le principe de la prééminence de l’écrit.
Le Professeur Y. POULLET explique cette faveur reconnue à l’écrit « par la haute valeur sécuritaire de l’écrit, caractérisé par sa permanence, par une signature dans laquelle l’auteur se reconnaît et parce qu’il apparaît comme un support efficace à l’information des parties »714.
Le fondement juridique du droit de la preuve en matière de droit des obligations se trouve dans l’article 1341 du Code civil, qui consacre le principe de la prééminence de l’écrit : la preuve absolue est la preuve écrite.
Il précise qu’ « il doit être passé acte devant notaire ou sous signature privée, de toutes choses excédant une somme ou valeur de [1500 euros] ».
En d’autres mots, la partie qui veut faire la preuve d’un acte juridique en matière civile715, dont la somme dépasse 1500 euros, doit apporter la preuve par un écrit signé716. Les opérations bancaires n’échappent pas à cette règle.
713 Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques, JOCE, loi 13 au 19 janvier 2000, pp. 12 à 20.
714 POULLET Y., Les transactions commerciales et industrielles par voie électronique. De quelques réflexions autour du droit de la preuve, in Le droit des affaires en évolutions, Le juriste face à l’invasion informatique, Colloque ABJE, 24 oct. 1996, Bruxelles, Bruylant, Anvers, Kluwer, 1996, p. 48.
715 En matière commerciale, la preuve est libre.
716 Ce qui exclut la preuve par témoignages et présomptions, sauf si la partie peut se prévaloir des exceptions à l’article 1341, soit l’article 1347 (commencement de preuve par écrit) ou l’article 1348 (impossibilité de se procurer un écrit).
525. Problématique
Une question fondamentale réside dans celle de savoir ce qu’on entend par « écrit signé ». Ce concept peut-il s’étendre au document signé électroniquement, par exemple un e-mail signé digitalement ? Le Code civil ne donnait pas, jusqu’il y a peu, de définition ni de la notion d’écrit ni du concept de signature et, selon le Professeur E. CAPRIOLI, « n’est-il pas également bon de rappeler que le papier était en situation de monopole de fait ? »717.
La position selon laquelle la loi n’excluait pas la signature électronique était donc défendable718, a fortiori dans le secteur bancaire et financier, qui a toujours su accueillir favorablement les évolutions techniques.
526. Controverses
Toutefois, s’est très vite imposée une conception formaliste des notions ayant tendance à envisager l’écrit comme un écrit sur support papier et à définir la signature comme devant être un signe, accompagné d’un certain graphisme, qui est apposé de manière manuscrite.
Certains auteurs préconisaient déjà une définition plus souple de la signature719 comme étant « tout signe intimement lié à un acte permettant d’identifier et d’authentifier l’auteur de cet acte et traduisant une volonté non équivoque de consentir à cet acte », cette dernière remplissant alors ses deux fonction principales : l’identification de l’auteur et la manifestation de sa volonté. Aussi la jurisprudence française paraît-t-elle avoir légèrement assoupli sa position ces dernières années.
En effet un arrêt important de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 2 décembre 1997 720 semble avoir créé une ouverture en faveur d’une interprétation fonctionnelle de la notion d’écrit (au sens d’un acte sous seing privé) :qui « peut être établi et conservé sur tout support, y compris par télécopie, dès lors que son intégrité et l’imputabilité de son contenu à l’auteur désign, ont été vérifiées ou ne sont pas contestées ».
717 CAPRIOLI E., Le juge et la preuve électronique, 10 janvier 2000, disponible sur : www.juriscom.net.
718Les premières études doctrinales viennent du droit maritime et du droit bancaire : VASSEUR M., L’informatique et quelques-unes de ses applications en matière bancaires, Rev. Franç. De comptabilité, 1979, p.613 ; POULLET Y. et AMORY B., Le droit de la preuve face à l’informatique et à la télématique, RIDC, 1985, 2, p.331 s. ; C.R.I.D. (AMORY B. éd.), Electronic banking, Bruxelles, Story scientia, 1989.
719 DEVYS C, Du sceau numérique à la signature électronique, sous la direction de DHENIN C., Vers une administration sans papier, Paris, La documentation Française, 1996, p.96.
720 Com. 2 déc. 1997, Bull civ. IV n°315 ; Dalloz, 1998, p. 192, note MARTIN D.R.; JCP 1998, II, 10097, note GRYNBAUM L. ; JCP E 1998, n°5 p.178; note BONNEAU T.; LECLERCQ P., D.I.T., 1998/1, pp. 56-60; RTD com. 1998 p.187, obs : CABRILLAC M. ; cf. l’Audace technologique de la Cour de Cassation, vers la libération de la preuve contractuelle, CATTALA P. et GAUTIER P.Y., JCP 1998, n°21-22, Actualité.
527. Portée
Ce qui compte, en définitive, ce n’est ni le formalisme, ni le support physique, ni le mode de communication des volontés, mais la certitude que l’écrit émane bien de celui auquel il pourrait être opposé, en d’autres termes, que ni son origine, ni son contenu n’ont été falsifiés (la Cour parle d’imputabilité et d’intégrité).
Deux enseignements peuvent être tirés de cet arrêt. Premièrement, la Cour se libère des exigences formelles et règle ainsi le problème de la recevabilité des documents non signés manuscritement (et a fortiori des documents électroniques).
Elle affirme qu’un document écrit ne doit plus être déclaré irrecevable par le seul fait qu’il ne s’agit pas d’un écrit papier signé manuscritement, et cela même si l’acte juridique dépasse le montant fixé par la loi.
De plus, elle déclare que la télécopie ne doit pas être traitée comme une copie fidèle et durable ou un commencement de preuve par écrit, mais tout simplement comme un écrit721.
Deuxièmement, si la Cour se prononce en faveur de la recevabilité d’autres écrits que l’écrit traditionnel, elle est plus réservée quant à leur valeur probante. En effet, elle ne semble pas accorder d’office à cet écrit (la télécopie) la force probante qui est attribuée à l’acte sous seing privé.
Elle ne le sera que si les fonctions (imputabilité et intégrité) ont été vérifiées ou ne sont pas contestées. Si l’acte n’est pas contesté (ce qui est le cas en l’espèce), il est aisé d’affirmer que les fonctions sont satisfaites.
Par contre, si l’acte est contesté, le juge ne lui accordera la force probante d’un acte sous seing privé que si l’intégrité et l’imputabilité de celui-ci ont été vérifiées.
Toutefois, comme le problème ne se posait pas, la Cour ne souffle mot du contenu concret de ces vérifications et de la manière dont elles doivent s’opérer.
Elle se borne à considérer qu’il revient au juge du fond d’analyser les circonstances dans lesquelles a été émis l’écrit pour établir s’il peut être retenu comme établissant la preuve d’un acte.
On ne se trouve guère dans une position plus enviable que celle que l’on a connue jusqu’à présent, puisqu’une nouvelle fois les parties devront tenter de convaincre le juge que l’imputabilité et l’intégrité de l’acte sont garanties avec une certaine fiabilité, en rencontrant les mêmes difficultés que celles rencontrées lorsqu’elles devaient persuader le juge que les conditions pour pouvoir bénéficier des exceptions à l’exigence d’un écrit étaient remplies.
Ainsi, « ces écrits seront nécessairement toujours imparfaits, parce que soumis à une appréciation souveraine du juge, cas par cas, de leur fiabilité et imputabilité, à la différence de ce qu’il en est pour les écrits parfaits du Code civil, même sous seings privés, qui s’imposent aux juges (sauf le cas de la dénégation de signature) »722.
On ne fait donc que déplacer le problème, du moins en ce qui concerne la force probante attachée à ce type d’écrit.
528. Généralisation ?
Enfin, signalons que cet arrêt est contesté en ce qu’il se situe sur le terrain de la preuve commerciale, caractérisé par sa souplesse, et traite de la cession de créance, matière régie par le Code monétaire et financier723 et non par le Code civil724.
Ceci étant, bien que ne concernant pas à proprement parler la signature, cet arrêt montre que l’identification de la personne ou bien l’imputabilité d’un acte (ce qui est bien l’objet de la signature) peut être établie par un procédé dématérialisé. Néanmoins, il semble hasardeux de généraliser l’interprétation défendue par cet arrêt.
Le conseiller à la Cour de cassation P. LECLERQ en conclut que, malgré celui-ci, « là où la loi (c’est usuel en droit de la consommation) impose, pour des raisons de protection ou de fond, et pas seulement de preuve, que les engagements soient sous seings privés, les actes ne pourront être dématérialisés et les signatures devront avant longtemps encore être classiques »725.
On comprend alors que les établissements de crédit, utilisateurs de nouvelles technologies, étaient réticents à supprimer complètement la « voie papier » (envoi par courrier des pièces justificatives) lorsqu’ils doivent se ménager des moyens de preuve.
721 Cela permet d’éviter de devoir exploiter le régime des exceptions (copie fidèle et durable, commencement de preuve par écrit), dont l’application à des documents électroniques est incertaine.
722 LECLERCQ P., note sous Com, 2 déc. 1997, D.I.T., 1998/1, pp. 56-60.
723 Code monétaire et financier, articles L313-23 à L313-29-1.
724 BONNEAU T., note sous Com, 2 déc. 1997, JCP E, 1998, n°5, pp. 178-181.
725 LECLERCQ P., note précitée.
529. La nécessité d’une évolution législative
Le caractère fermé des réseaux a généralement permis aux parties de combler par voie conventionnelle les vides de la loi.
De fait, les intéressés n’ont pas manqué de faire usage de cette faculté d’aménager les règles supplétives de la preuve, notamment en conférant une valeur juridique à certains mécanismes de signature électronique.
Par exemple, les conventions de preuve signées avec les établissements bancaires stipulent que l’usage d’une carte magnétique et la composition concomitante d’un code confidentiel valent ordre de paiement.
Le développement relativement récent de l’Internet a changé la donne et la viabilité d’un système entier est en cause.
S’il est aisé d’affirmer qu’on ne peut plus se satisfaire uniquement du concept de signature manuscrite, il est par contre plus difficile de déterminer les évolutions qui devraient être prônées afin de pouvoir faire preuve au moyen d’un document signé électroniquement.
Le secteur bancaire semble être un terrain propice à l’utilisation d’une signature électronique ; à l’origine des évolutions doctrinales726, il a montré l’exemple par l’utilisation des cartes bancaires et le faible formalisme de ses opérations.
De même, à titre d’exemple, l’article L.131-19 du Code monétaire et financier précise que l’endossement qui doit être inscrit sur le chèque ou sur une feuille qui y est attachée, dite allonge, doit être signé par l’endosseur, la signature de celui-ci étant apposée, soit à la main, soit par tout procédé non manuscrit.
Il en est de même pour l’article L.313-25 indiquant que le bordereau (de cession de créance) est signé par le cédant soit à la main, soit par tout procédé non manuscrit.
Toutefois, l’idée d’adopter une approche fonctionnelle du concept de signature a trouvé un certain écho à la fois en doctrine727 et dans divers textes législatifs nationaux et internationaux728.
530. L’approche fonctionnelle
En consacrant une définition fonctionnelle de la signature, on considère que constituent une signature, et bénéficie dès lors des effets juridiques liés à celle- ci, non seulement la signature manuscrite, mais également tout mécanisme qui permet de remplir avec une fiabilité raisonnable les fonctions traditionnelles de la signature.
Pour autant, l’adoption d’une approche fonctionnelle est d’un côté, nécessaire car elle permet d’étendre les concepts d’écrit et de signature et ainsi d’assurer leur recevabilité à titre de preuve, même lorsque la loi exige un écrit au-delà d’un certain montant.
D’un autre côté, elle est insuffisante car, ce faisant, le législateur ne se prononce pas sur la force probante des écrits dont la signature n’est pas manuscrite.
Il se limite à préciser qu’il leur sera reconnu une force probante comparable à l’acte sous seing privé à la condition que les fonctions de la signature soient satisfaites avec une certitude raisonnable et donc que le document signé se situe dans un contexte dont la fiabilité est prouvée.
531. Conclusion
On sait qu’une telle preuve est difficile et de toute façon soumise à l’appréciation souveraine du juge qui tranchera en fonction du cas d’espèce, mais aussi de l’appréhension qu’il a ou non vis-à-vis des nouvelles technologies.
Partant, il apparaît souhaitable qu’outre l’adoption d’une définition fonctionnelle, le législateur tant européen que national mette en place un régime de présomption réfutable.
Aussi, considérerait-il que, pour certains mécanismes de signature électronique, les fonctions de la signature sont présumées être remplies de manière fiable.
Un écrit signé dans ces conditions par un établissement de crédit et un consommateur s’imposerait au juge de la même manière qu’un écrit traditionnel.
Pour le reste, le consommateur resterait libre de contester sa signature (comme il peut le faire pour la signature manuscrite) puisque la présomption est réfragable.
Indépendamment de ce qui est souhaitable et de ce qui l’est moins, la directive européenne sur un cadre commun pour les signatures électroniques nous donne les lignes directrices à suivre afin d’assurer la reconnaissance légale des signatures électroniques.
726 VASSEUR M., L’informatique et quelques-unes de ses applications en matière bancaires, Rev. Franç. De comptabilité, 1979, p.613.
727 V. notamment SYX D., Vers de nouvelles formes de signature? op. cit., pp. 133-147; LARRIEU J., Les nouveaux moyens de preuve: pour ou contre l’identification des documents informatiques à des écrits sous seing privé, Cahiers Lamy Droit de l’informatique, 1988, H, pp. 8-19 et I, pp. 26-34 ; GOBERT D. et MONTERO E., La signature dans les contrats et les paiements électroniques : l’approche fonctionnelle, DAOR, 2000, n° 53, pp. 17-39 ; PRÜM A., L’acte sous seing privé électronique : réflexions sur une démarche de reconnaissance, in Mélanges Michel CABRILLAC, Paris, Litec, 1999, pp. 267 et s.
728 Loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique et Guide pour son incorporation, 1996, Nations Unies, New York, 1997, et loi type de la CNUDCI sur les signatures électroniques (2001), disponibles sur : http://www.un.or.at/uncitral/fr-index.htm ; Directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques.
