Manifestations du formalisme dans les opérations bancaires et financières

  1. Internet au service des opérations bancaires et financières
  2. Prestation de services bancaires et financiers sur l’internet
  3. Clause de marché intérieur et Prestation de services bancaires
  4. Distinction entre prestation de services et mouvement de capitaux
  5. Marché des services bancaires et financiers : Contenu de la clause
  6. Conséquences induites par la clause de marché des services bancaires
  7. La compétence de juridiction – le marché des services bancaires
  8. Les dérogations à la clause de marché intérieur
  9. La publicité afférente à la commercialisation des OPCVM
  10. Les dérogations du fait de l’Etat destinataire du service
  11. Analyse de la jurisprudence de la CJCE
  12. L’impact de la clause de marché intérieur
  13. La reconnaissance mutuelle et la clause de marché intérieur
  14. Internet : mode d’expression de la libre prestation de services bancaires
  15. Clause de marché intérieur et Notification de libre prestation de service
  16. La publicité et le démarchage et la clause de marché intérieur
  17. La sécurité juridique des transactions bancaires sur l’internet
  18. Utilisation de la cryptologie dans le secteur bancaire et financier
  19. Le régime juridique français de la cryptologie / secteur bancaire
  20. Les apports de la loi pour la confiance dans l’économie numérique
  21. La notion de facture indépendante de son support
  22. La transmission de la facture électronique
  23. Le rôle probatoire de la facture (la facture électronique)
  24. Moyens de e-paiement: nouvelles opportunités pour le secteur bancaire
  25. Les moyens de paiement usuels : la carte de crédit et le chèque
  26. Le paiement par intermédiaire virtuel et la monnaie électronique
  27. Le régime juridique de la monnaie électronique : Définition
  28. Le blanchiment d’argent : risque et définitions
  29. Les techniques de blanchiment de la monnaie électronique
  30. L’activité d’émetteur de monnaie électronique : les principes
  31. Transposition de la directive 2000/28/CE du Parlement européen
  32. Loi applicable en matière d’opérations bancaires sur l’internet
  33. Les opérations bancaires et financières sur l’Internet
  34. Le législateur français et la responsabilité délictuelle sur l’Internet
  35. La juridiction compétente dans un contrat électronique
  36. La loi et les conflits relatifs aux opérations financières sur l’Internet
  37. Modes de règlement extrajudiciaire des litiges nés de transactions en ligne
  38. Utilisation des modes alternatifs de règlement des litiges en ligne
  39. Garanties procédurales dans les mécanismes de règlement des litiges
  40. La prestation de services financiers online en droit français
  41. Formalisme et preuve des transactions financières sur l’Internet
  42. Les obstacles formels aux contrats bancaires et financiers en ligne
  43. L’article 9 de la directive sur le commerce électronique
  44. Adoption de la loi pour la confiance dans l’économie numérique LEN
  45. La loi pour la confiance dans l’économie numérique et Transposition
  46. Diversité des formalismes dans les opérations bancaires et financières
  47. Manifestations du formalisme dans les opérations bancaires et financières
  48. La dématérialisation des contrats bancaires
  49. Signature électronique : preuve des transactions financières sur l’Internet
  50. Obstacles historiques à l’admissibilité de la preuve électronique
  51. La signature électronique : Reconnaissance légale et Définition
  52. Les effets de la reconnaissance légale de la signature électronique
  53. Adaptation du droit français de la preuve aux technologies
  54. La signature électronique et la pratique bancaire
  55. La nature de l’opération de crédit sur un site Internet
  56. Exigences formelles dans les opérations de crédit via l’Internet
  57. Le courtage en ligne : la nécessité d’une convention
  58. L’identification du client et l’opération de crédit en ligne
  59. L’information du client d’un établissement de crédit
  60. L’émission des actions en ligne
  61. Le conseil et l’information bancaire – la banque en ligne
  62. La règlementation des services bancaires et financiers à distance
  63. Protection du consommateur et Offre des services bancaires en ligne
  64. Informations à fournir dans le cadre de la réglementation sur le e-commerce
  65. Le droit de rétractation : le délai et les exceptions
  66. L’utilisation frauduleuse de la carte bancaire du consommateur
  67. Le régime des communications commerciales non sollicitées
  68. L’articulation des directives e-commerce et services financiers à distance
  69. Les directives sur les contrats à distance et sur le e-commerce
  70. L’adaptation des autres législations sectorielles à l’Internet
  71. Les services financiers non harmonisés : conditions et procédure
  72. Protection des données personnelles – Opérations financières sur l’internet
  73. Le champ d’application de la protection des données personnelles
  74. Les droits du consommateur et la protection des données personnelles
  75. La protection des données à caractère personnel
  76. La mise en œuvre du traitement des données à caractère personnel
  77. La notation de la clientèle bancaire et la protection des données
  78. Obligations du responsable du traitement des données personnelles
  79. Flux transfrontières de données personnelles via l’Internet

B. Les manifestations du formalisme dans les opérations bancaires et financières
503. Fonctionnalités du formalisme et diversité des formalismes. On regroupe classiquement les manifestations du formalisme en quatre catégories649. Le formalisme peut être relatif au support, à la présence humaine ou à la localisation, à l’implication de tiers ou encore à la remise d’une chose.
504. Formalisme relatif au support. Il existe en effet certains textes législatifs ou réglementaires qui imposent de recourir à un écrit650 (authentique ou sous seing privé), parfois même sous forme manuscrite651, ou qui exigent que figurent dans le document diverses mentions (on parle de mentions obligatoires)652, voire suggèrent certaines clauses653, en caractères (très) apparents. De même, il est parfois nécessaire d’utiliser des documents ou formulaires particuliers ou d’envoyer des notifications par lettre recommandée654, le cas échéant avec accusé de réception. Des prospectus655, factures656 ou autres notices seront aussi exigés dans certaines circonstances. Pour ce qui est de l’écrit et des mentions manuscrites, le nouvel article 1108-1 du Code civil admet que lorsqu’un écrit est exigé ad validitatem, celui-ci puisse être établi par un document électronique remplissant certaines conditions.

648 PIEDELIEVRE S., Les nouvelles relations contractuelles entre les banquiers et les consommateurs, JCP E, 28 juillet 2005, n° 30, p.1267.

649 V. DEMOULIN M. et MONTERO E., op. cit., p. 706 et s., n°19 et s.
650 L’article L.313-9 du Code monétaire et financier prévoit de facto la rédaction d’un contrat ; l’article L.313-21 du même Code exige également une information écrite de la possibilité d’une garantie sur les biens d’exploitation de l’entreprise.
651 Art. L.313-7 du Code de la consommation sur l’exigence de la mention manuscrite de la caution.
652 Par exemple l’article L.313-23 du Code monétaire et financier énumère les mentions obligatoires du bordereau de cession de créance professionnelle ; également, son article L.131-2 précise les mentions du chèque.
653 L’article L.313-17 du Code monétaire et financier suggère une clause de participation au bénéfice net de l’emprunteur pour majorer l’intérêt fixe.
654 L’article L.313-12 du Code monétaire et financier impose une notification écrite pour réduire ou interrompre le crédit aux entreprises.
655 L’article L.412-1 du Code monétaire et financier impose la publication d’un document en cas d’appel public à l’épargne, destiné à l’information du public et portant sur le contenu et les modalités de l’opération ainsi que sur l’organisation, la situation financière et l’évolution de l’activité de l’émetteur.
656 Article 289 du Code général des impôts, fixant la liste des mentions obligatoires.
505. La présence des parties. Dans le formalisme relatif à la présence humaine, sont visées les formalités en vertu desquelles le contrat doit être conclu en présence des parties ou dans un lieu déterminé. On trouve un exemple de ce type de formalité dans l’article 3 du décret n°91-160 du 13 février 1991, étendue ensuite dans l’article L. 563-1 du Code monétaire et financier657. Il est prévu la même formalité à l’article L.131-15 du même code pour toute personne qui remet un chèque en paiement. Il pourrait être argué que ce type de formalité constitue un obstacle préalable, d’ordre pratique, à la dématérialisation du contrat658. Or, conformément au considérant n°37 de la directive sur le commerce électronique, les Etats ne sont tenus de supprimer que les obstacles résultant d’exigences juridiques. Quoi qu’il en soit, même si cette interprétation devait être écartée, la directive ne prohibe pas purement et simplement les exigences de forme mais exige que celles-ci puissent être satisfaites par voie électronique659. Dans l’exemple précité, le but de la formalité – l’ouverture du compte en présence des parties – est évidemment de s’assurer de l’identité du client. Cependant, celle-ci n’en est pas pour autant garantie malgré cette formalité compte tenu du risque, toujours présent, de faux papiers. Or, en recourant à une signature électronique, il semble possible d’atteindre les mêmes objectifs. Sur la base d’une application de la théorie des équivalents fonctionnels, la plupart des problèmes devraient pouvoir être résolus.
506. L’intervention d’un tiers. Le formalisme relatif à l’implication d’un tiers – notaire, officier public, juge, etc. – est souvent requis pour que les parties prennent conscience de l’importance de l’acte posé ou bénéficient de l’expérience d’un professionnel, voire encore pour protéger des intérêts publics660. Une intervention législative n’est pas exigée pour l’heure : l’article 9, §2, b), de la directive dispensant les Etats de s’attaquer aux « contrats pour lesquels la loi requiert l’intervention des tribunaux, des autorités publiques ou de professions exerçant une autorité publique ». L’article 9, §3, précise néanmoins que les Etats « soumettent tous les cinq ans à la Commission un rapport sur l’application du paragraphe 2 en expliquant les raisons pour lesquelles ils estiment nécessaire de maintenir les catégories visées au paragraphe 2, point b), auxquelles ils n’appliquant pas le paragraphe 1 ». Les autorités ne pourront donc pas faire l’économie d’une réflexion en profondeur sur le sujet. Ceci étant le législateur français prévoit expressément la possibilité de dresser un acte authentique par voie électronique, l’essentiel étant la présence du tiers qui assure la solennité. Les opérations bancaires ne sont concernées qu’indirectement par ce formalisme, notamment lorsque des sûretés immobilières sont exigées, celles-ci devant être passées devant notaire.

657 Qui exige qu’avant l’ouverture d’un compte, « l’organisme financier s’assure de l’identité de son cocontractant, par la présentation, lorsqu’il s’agit d’une personne physique, d’un document officiel portant la photographie de celle-ci »

658 Sur la dématérialisation de la convention de compte, cf. infra n°510 et s.
659 GOBERT D. et MONTERO E., Le traitement des obstacles formels aux contrats en ligne, op. cit., p. 207, n°389.
507. La tradition. Le formalisme relatif à la remise de la chose renvoie à la catégorie des contrats réels661. Trois d’entre eux sont spécifiquement réglés par le Code civil : le gage (art. 2071 et s.), le prêt662 (art. 1875 pour le commodat et art. 1892 pour le prêt de consommation) et le dépôt (art. 1915). Pour ce qui est de l’influence de l’article 9, §1er sur le contrat de prêt, des auteurs estiment que le législateur n’est pas tenu d’abolir « cette catégorie de contrats, qui présentent l’intérêt d’attirer l’attention sur l’importance d’un élément matériel irréductible. En effet, rien n’empêche, par ailleurs, de conclure par voie électronique des conventions consensuelles ayant pour objet le prêt d’une chose, une mise en gage ou un dépôt »663. Par ailleurs, on peut considérer que dans les contrats réels, la tradition n’est pas vraiment une condition de validité du contrat mais plutôt une condition de son existence. Si cette formalité n’est pas respectée, on voit mal comment une action en nullité pourrait être intentée, action par laquelle serait en outre postulée la restitution de la chose664. On peut enfin rajouter que les contrats classiquement considérés comme réels sont, si ce n’est en voie de disparition, à tous le moins en nette diminution, puisque comme l’observe le Professeur T. BONNEAU665, la Cour de cassation666 a décidé que : « le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est par un contrat réel ». Le prêteur est, par l’effet de l’accord de volonté, obligé au paiement de la somme convenue ; il en est de même, en matière de prêt à la consommation667 668 : la remise des sommes participe de l’exécution des obligations nées du contrat et non de sa formation.

660 GOBERT D. et MONTERO E., Le traitement des obstacles formels aux contrats en ligne, op. cit., p. 207, n°390 ; BRASSEUR P., Le formalisme dans la formation des contrats. Approches de droit comparé, op. cit., p. 637 et s., n°34 et s.

661 V. GOBERT D. et MONTERO E., Le traitement des obstacles formels aux contrats en ligne, op. cit., p. 208 et s., n°391 et s ; VAN OMMESLAGHE P., Le consumérisme et le droit des obligations conventionnelles : révolution, évolution ou statu quo ?, Hommage à Jacques HEENEN, Bruxelles, Bruylant, 1994, p. 535, n°15 ; BRASSEUR P., Le formalisme dans la formation des contrats. Approches de droit comparé, op. cit, p. 685 et s., n°111 et s.
662 Aux termes de l’article 1874 du Code civil, il y a deux sortes de prêt : celui des choses dont on peut user sans les détruire et celui des choses qui se consomment par l’usage qu’on en fait. La première espèce s’appelle prêt à usage, ou commodat. La deuxième s’appelle prêt de consommation, ou simplement prêt.
663 DEMOULIN M. et MONTERO E., op. cit, pp. 728-729, n°47.
664 LAGARDE X., Observations critiques sur la renaissance du formalisme, op. cit., p. 1771.
665 BONNEAU T., Droit Bancaire, op. cit, n°521 p 360.
666 Civ., 1ère, 28 mars 2000, Bull. civ. I, n°105, p70 ; JCP G, 2000, II, 10296, et éd. E, p 898, concl. SAINTE- ROSE ; D. 2000, cahier droit des affaires, p.240, obs. FADDOUL et, p.482, note PIEDELIEVRE S. ; RJDA5/00, n°583, p.460 ; RDBF, n° 3, mai/juin 2000. 161, obs. CREDOT F.-J. et GERARD Y. ; JCP E, 2000, p.1086, obs. GAVALDA C. et STOUFFLET J. ; RTD com. 2000.991, obs. CABRILLAC M. ; Contrats conc. consom., juillet 2000, n°106, note LEVENEUR L
Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales

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