Sa réception par le droit du commerce international – Chapitre 2 :
Dans cette partie conclusive, nous aborderons sous forme d’un catalogue, les principaux textes qui ont retenu une présentation à l’anglo-saxonne et ses concepts. Ce sont surtout des textes relatifs au commerce international. Nous verrons donc dans une première partie ces textes teintés de principes issus de la Common Law. Dans une dernière partie, nous répondrons positivement à l’invitation de D. Mazeaud à réécrire notre Code Civil.
I. Dans les textes
Nous avons choisi de ne retenir que les principaux textes et/ou les plus significatifs. Ils sont ici au nombre de cinq : la Convention sur la Vente Internationale de Marchandise de Vienne du 11 Avril 1980 (1), les principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international parus en 1994 (2), les principes du droit européen des contrats (commission Lando) parus en 1997 (3). Nous aurions pu y ajouter le Uniform Commercial Code (paru en 1952), et le Restatement Second of the Law of Contracts (que nous avons déjà étudié plus haut).
1. La Convention de Vienne
Cette convention a été adoptée le 11 Avril 1980, elle a été ratifiée par la France en application de la loi du 10 Juin 1982, et entrée en vigueur le 1° Janvier 1988. Elle fait désormais partie de notre système juridique, à côté de nos règles de droit interne sur la vente. La convention a été le lieu de nombreux débats entre les juristes de Common Law et les juristes des systèmes de droit romano-germanique. Si C. Mouly a remarqué que les principes développés par la convention de Vienne ne « déroutent pas le juriste français »86, nous pouvons tout de même déceler des caractères marqués de la Common Law.
Nous remarquons que l’inexécution est traitée dans des sections qui portent les titres suivants « Moyens dont dispose l’acheteur en cas de contravention au contrat par le vendeur » (section III du chapitre II sur les obligations du vendeur) et « Moyens dont dispose le vendeur en ces de contravention au contrat par l’acheteur » (section III du chapitre III sur les obligations de l’acheteur). La convention adopte une présentation en termes de remèdes87.
En ce qui concerne les remèdes disponibles pour l’acheteur, nous pouvons lire à l’article 46 CVIM : « L’acheteur peut exiger du vendeur l’exécution de ses obligations, à moins qu’il ne soit prévalu d’un moyen incompatible avec cette exigence. » A l’article 47 CVIM, la convention consacre le Nachfrist du droit allemand, soit la possibilité pour l’acheteur de donner au débiteur un délai supplémentaire pour exécuter son obligation. A l’article 48 CVIM, elle consacre le right to cure de la Common Law, compatible comme dans le modèle d’origine avec des dommages-intérêts. Mais surtout, l’article 49 CVIM consacre la résolution unilatérale en cas de contravention essentielle. La définition de cette locution est donnée à l’article 25 CVIM : nous y retrouvons des éléments essentiels de la Common Law de la rupture unilatérale, à savoir la notion de personne raisonnable (« reasonnable man » de la Common Law), la notion d’attente légitime (« reasonable expectation ») et celle de priver le contractant de ce qu’il avait prévu (« expectation interests »). Cet article dispose : « Une contravention au contrat commise par l’une des parties est essentielle lorsqu’elle cause à l’autre partie un préjudice tel qu’elle la prive substantiellement de ce que celle-ci était en droit d’attendre du contrat, à moins que la partie en défaut n’ait pas prévu un tel résultat et qu’une personne raisonnable de même qualité placée dans la même situation ne l’aurait pas prévu non plus. » Cette définition se rapproche beaucoup de la définition de la breach donnée par le Restatement. La résolution anticipée (« anticipatory breach » de la Common Law) est aussi consacrée à l’article 47 CVIM : « A moins qu’il n’ait reçu du vendeur une notification l’informant que celui-ci n’exécuterait pas ses obligations dans le délai ainsi imparti (…), l’acheteur ne peut se prévaloir d’aucun des moyens dont il dispose », et rappelé à l’article 49 b CVIM : « L’acheteur peut déclarer le contrat résolu : (…) b) (…) si le vendeur (…) déclare qu’il ne les livrera pas dans le délai ainsi imparti ». Comme dans le droit de la vente interne, la faute n’est pas à prouver pour engager les remèdes contractuels. Seule compte la constatation de l’inexécution, soit une comparaison objective entre le résultat prévu par le contrat et le résultat effectif. La combinaison entre les remèdes de l’acheteur et les dommages-intérêts est en principe libre, comme dispose l’article 45 CVIM : « L’acheteur ne perd pas le droit de demander des dommages-intérêts lorsqu’il exerce son droit de recourir à un autre moyen. » Toutefois, si l’acheteur veut faire valoir son droit à l’exécution, il ne doit pas avoir exercé des moyens incompatibles au préalable. Le principe est ici comme en Common Law, la liberté contractuelle, puisque le juge ou l’arbitre ne peut accorder de délai de grâce si l’acheteur exerce un de ses moyens. La sanction appartient en premier lieu aux parties, pour une plus grande efficacité.
86 C. Mouly, « Que change la Convention de Vienne sur la vente internationale par rapport au droit français interne ? », Dalloz, Chroniques, 1991, p. 77 et s.
87 Pour les remèdes disponibles pour l’acheteur et le vendeur : chapitre II et III de la troisième partie sur la Vente de Marchandises, articles 45 à 52 pour les remèdes réservés à l’acheteur ; articles 61 à 65 pour les remèdes reservés au vendeur.
Quant aux remèdes réservés au vendeur, ils sont les mêmes que ceux de l’acheteur, adaptés au paiement du prix et à la prise de livraison des marchandises.
Il est vrai pourtant que la convention réserve tout de même une grande importance au sauvetage du contrat. Nombreuses sont les dispositions qui permettent de faire fonctionner un contrat défaillant. L’argumentation contestable derrière cette volonté est que les contrats de vente internationaux sont des contrats qui ont demandé du temps et de l’argent : ils ont donc besoin d’être protégés pour ne pas réduire à néant les efforts des contractants. Nous sommes convaincus que la résolution accompagnée de dommages-intérêts (seulement lorsqu’il existera une instance capable d’appliquer cette convention au niveau international) permettra de fluidifier le droit de la vente, en rendant possible la ré allocation des ressources dans les cas où la vente serait devenue inefficace.
2. Les principes d’UNIDROIT
Les premiers pas d’UNIDROIT ont eu lieu dans la pensée d’Ernst Rabel88 au début des années 1920. Avant 1985, la commission UNIDROIT réunissait des juristes continentaux essentiellement. Mais en 1985, décision fut prise de renforcer la présence des Common Lawyers. Ils firent une entrée remarquée avec à leur tête E.A. Farnsworth, qui fit, dès son arrivée, des remarques dévastatrices sur le travail effectué, relevant entre autres, le manque de pragmatisme des rédacteurs89. Dans une lettre qu’un collègue d’E.A. Farnsworth avait reçu d’un de ses collègues qui l’aidait à travailler, nous découvrons une question qui résume bien le fossé qui nous sépare : en parlant d’une disposition discutée, l’auteur de la lettre pose une naïve question, « but what sort of problem is this intended to solve ? »90 B. Fauvarque- Cosson91 remarque que les principes UNIDROIT comportent des dispositions réellement inédites pour des juristes civilistes, notamment les dispositions qui nous intéressent sur la résolution.
L’article 7.2.1 (Performance of monetary obligation) dispose : « Where a party who is obliged to pay money does not do so, the other party may require payment. » Cet article reflète le principe selon lequel le paiement peut toujours être demandé, et si la demande n’aboutit pas, le demandeur peut recourir aux tribunaux.
L’article 7.2.2 (Performance of non-monetary obligation) dispose : « Where a party who owes an obligation other than one to pay money does not perform, the other party may require performance, unless (a) performance is impossible in law or in fact; (b) performance or, where relevant, enforcement is unreasonably burdensome or expensive; (c) the party entitled to performance may reasonably obtain performance from another source; (d) performance is of an exclusively personal character; or (e) the party entitled to performance does not require performance within a reasonable time after it has, or ought to have, become aware of the non-performance. » Nous voyons ici que la specific performance est possible pour les obligations autres que les obligations de payer. Cette disposition n’est pas surprenante pour un juriste de droit civil. Elle le serait d’avantage pour un juriste de Common Law si elle n’était pas assortie de conditions. Reprenant l’approche de la Convention de Vienne (article 46 précité), l’exécution forcée ne peut intervenir que dans certaines circonstances, tout comme en Common Law. Même si l’exécution doit être accordée par le juge si elle est demandée, les conditions négatives dont elle est assortie réduisent considérablement sa portée réelle. Les cas où elle ne sera pas
91 B. Fauvarque-Cosson, « Les contrats du commerce international, une approche nouvelle : les principes d’UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international », Revue Internationale de Droit Comparé, n°2,1998, pp. 463 et s.
accordée sont : si elle est impossible en fait ou en droit (elle est alors remplacée par des dommages-intérêts), si elle fait porter une charge trop lourde sur les épaules du débiteur (contraire à la bonne foi ou à un fair deal), s’il existe une prestation de remplacement (les rédacteurs précisent que, si le marché est ouvert, il ne peut y avoir d’exécution forcée, mais uniquement des dommages-intérêts), si l’obligation possède un caractère personnel très marqué (atteinte à la liberté personnelle du débiteur), ou si elle est demandée au-delà d’un délai raisonnable. Ces conditions d’application restrictives laissent à penser que nous sommes face à un avatar de specific performance, plutôt que de l’exécution forcée de civil Law
L’article 7.2.5 précise que si le créancier a requis l’exécution forcée et qu’il ne l’a pas obtenue dans le délai fixé ou, à défaut, dans une période raisonnable, peut invoquer tous les autres remèdes. Cette disposition montre que, si l’exécution forcée ne fonctionne pas, les autres remèdes (surtout les dommages-intérêts) pourront clore le litige.
L’article 7.3.1 (Right to terminate the contract) dispose que : « (1) A party may terminate the contract where the failure of the other party to perform an obligation under the contract amounts to a fundamental non-performance. (2) In determining whether a failure to perform an obligation amounts to a fundamental non- performance regard shall be had, in particular, to whether (a) the non-performance substantially deprives the aggrieved party of what it was entitled to expect under the contract unless the other party did not foresee and could not reasonably have foreseen such result; (b) strict compliance with the obligation which has not been performed is of essence under the contract; (c) the non-performance is intentional or reckless; (d) the non-performance gives the aggrieved party reason to believe that it cannot rely on the other party’s future performance; (e) the non-performing party will suffer disproportionate loss as a result of the preparation or performance if the contract is terminated. (3) In the case of delay the aggrieved party may also terminate the contract if the other party fails to perform before the time allowed it under Article 7.1.5 has expired. » Ici, le principe est clair, et nous y trouvons une visible influence de la Common Law. Nous y trouvons presque à l’identique la notion de fundamental breach (contravention essentielle, dans le langage de la Convention de Vienne). Lorsque celle-ci est constatée par le créancier, il est en droit de terminer le contrat, sans avoir à demander la résolution au juge. L’article 7.3.2 (Notice of termination) précise que cette résolution non judiciaire n’a d’effets que si elle est notifiée (a notice) à la partie défaillante, et si cette dernière n’a pas fait d’offre de remplacement avant. L’article 7.3.3 (Anticipatory non-performance) précise que :
« Where prior to the date for performance by one of the parties it is clear that there will be a fundamental non-performance by that party, the other party may terminate the contract. », consacrant ainsi la résolution anticipée de la Common Law.
L’article 7.4.1 (Right to damages) confirme le droit aux dommages-intérêts, comme remède à titre principal ou à titre accessoire, combiné avec l’exécution forcée. Le droit aux dommages-intérêts résulte selon la lettre de cet article de la seule inexécution. Il n’est nul besoin de prouver la faute du débiteur, comme pour déclencher tous les autres remèdes. La faute est complètement absente des principes UNIDROIT. Les rédacteurs ont pu préciser que l’étendue de l’inexécution est évaluée au regard du contenu de l’obligation, selon qu’il s’agit d’une obligation de résultat ou d’une obligation de moyens. Néanmoins, le droit aux dommages-intérêts est ouvert pour toutes les sortes d’obligations. Au contraire de la specific performance, il ne sert à rien ici de chercher une fundamental breach.
3. Les principes du droit européen des contrats
Dans ce texte, nous décelons aussi une inspiration de la Common Law. Destinés à servir de modèle pour un futur code européen des obligations contractuelles, ils sont très proches de la Common Law pour deux raisons.
Tout d’abord, la forme et la présentation adoptée évoque inévitablement le Restatement. Le Chapitre 8 de ces principes est consacré à l’inexécution et « aux moyens en général ». Il convient de comprendre le terme « moyens » comme un synonyme du terme « remèdes » ou « remedies », c’est d’ailleurs ce terme de remedies qui est consacré dans la version officielle des principes. Nous remarquons qu’encore une fois, c’est la remedial approach qui est consacrée dans ces principes européens. Le chapitre 9 développe lui les moyens concrets dont disposent les parties en cas d’inexécution.
Certains concepts retenus sont plus courants dans les droits de Common Law que dans les droits romains. Tout d’abord, pas besoin d’une faute contractuelle pour mettre en oeuvre la responsabilité : la simple constatation de l’inexécution suffit (article 8 :101). On y parle aussi de libre cumul des remèdes (article 8 :103), et du right to cure (article 8 :104). On y parle aussi d’une possibilité pour le juge de refuser de forcer l’exécution si le créancier a eu l’occasion d’effectuer une opération de remplacement sans efforts ni frais appréciables (article 9 :101), consacrant ainsi un raisonnement de type néolibéral, incarné par le mouvement Law and Economics. On peut même y voir un apport de l’Equity, dans la formulation de l’article 9 :101 in fine :
« ou que l’exécution de son obligation n’apparaisse déraisonnable eu égard aux circonstances ». Le caractère déraisonnable et la relation aux faits de l’espèce nous rappellent des mécanismes que nous avons étudié plus haut (cf « Le recours à l’Equity »). La reconnaissance de la résolution par notification (article 9 :303) est aussi un des indices qui nous laissent à penser que le pragmatisme de la Common Law a séduit les rédacteurs. Dans la mesure des dommages-intérêts (article 9 :502), nous trouvons aussi une trace de la Common Law, avec une formulation typique :
« placer le créancier dans la situation où il se serait trouvé si le contrat avait été dûment exécuté. » Cela devient classique dans les textes internationaux, mais l’obligation de mitigation est aussi présente à l’article 9 :505. De manière générale, il règne dans ces principes européens du droit des contrats une atmosphère de Common Law, qui ne s’est manifestement pas rendue odieuse aux yeux des rédacteurs. Nous reproduisons ci-dessous ces principes dans les dispositions qui nous intéressent, car nous pensons que leur rédaction est exemplaire et remarquable de clarté.
LES PRINCIPES DU DROIT EUROPEEN DES CONTRATS – Version complète et révisée 1998
Lire le mémoire complet ==> (Le traitement de l’inexécution (la breach of contract))
Mémoire D.E.A. de Droit Des Contrats, Option Droit Des Affaires
Université De Lille II – Centre RENE DEMOGUE – Droit Des Contrats
Ecole doctorale des sciences juridiques, politiques, économiques et de gestion
