Les obstacles formels aux contrats bancaires et financiers en ligne

  1. Internet au service des opérations bancaires et financières
  2. Prestation de services bancaires et financiers sur l’internet
  3. Clause de marché intérieur et Prestation de services bancaires
  4. Distinction entre prestation de services et mouvement de capitaux
  5. Marché des services bancaires et financiers : Contenu de la clause
  6. Conséquences induites par la clause de marché des services bancaires
  7. La compétence de juridiction – le marché des services bancaires
  8. Les dérogations à la clause de marché intérieur
  9. La publicité afférente à la commercialisation des OPCVM
  10. Les dérogations du fait de l’Etat destinataire du service
  11. Analyse de la jurisprudence de la CJCE
  12. L’impact de la clause de marché intérieur
  13. La reconnaissance mutuelle et la clause de marché intérieur
  14. Internet : mode d’expression de la libre prestation de services bancaires
  15. Clause de marché intérieur et Notification de libre prestation de service
  16. La publicité et le démarchage et la clause de marché intérieur
  17. La sécurité juridique des transactions bancaires sur l’internet
  18. Utilisation de la cryptologie dans le secteur bancaire et financier
  19. Le régime juridique français de la cryptologie / secteur bancaire
  20. Les apports de la loi pour la confiance dans l’économie numérique
  21. La notion de facture indépendante de son support
  22. La transmission de la facture électronique
  23. Le rôle probatoire de la facture (la facture électronique)
  24. Moyens de e-paiement: nouvelles opportunités pour le secteur bancaire
  25. Les moyens de paiement usuels : la carte de crédit et le chèque
  26. Le paiement par intermédiaire virtuel et la monnaie électronique
  27. Le régime juridique de la monnaie électronique : Définition
  28. Le blanchiment d’argent : risque et définitions
  29. Les techniques de blanchiment de la monnaie électronique
  30. L’activité d’émetteur de monnaie électronique : les principes
  31. Transposition de la directive 2000/28/CE du Parlement européen
  32. Loi applicable en matière d’opérations bancaires sur l’internet
  33. Les opérations bancaires et financières sur l’Internet
  34. Le législateur français et la responsabilité délictuelle sur l’Internet
  35. La juridiction compétente dans un contrat électronique
  36. La loi et les conflits relatifs aux opérations financières sur l’Internet
  37. Modes de règlement extrajudiciaire des litiges nés de transactions en ligne
  38. Utilisation des modes alternatifs de règlement des litiges en ligne
  39. Garanties procédurales dans les mécanismes de règlement des litiges
  40. La prestation de services financiers online en droit français
  41. Formalisme et preuve des transactions financières sur l’Internet
  42. Les obstacles formels aux contrats bancaires et financiers en ligne
  43. L’article 9 de la directive sur le commerce électronique
  44. Adoption de la loi pour la confiance dans l’économie numérique LEN
  45. La loi pour la confiance dans l’économie numérique et Transposition
  46. Diversité des formalismes dans les opérations bancaires et financières
  47. Manifestations du formalisme dans les opérations bancaires et financières
  48. La dématérialisation des contrats bancaires
  49. Signature électronique : preuve des transactions financières sur l’Internet
  50. Obstacles historiques à l’admissibilité de la preuve électronique
  51. La signature électronique : Reconnaissance légale et Définition
  52. Les effets de la reconnaissance légale de la signature électronique
  53. Adaptation du droit français de la preuve aux technologies
  54. La signature électronique et la pratique bancaire
  55. La nature de l’opération de crédit sur un site Internet
  56. Exigences formelles dans les opérations de crédit via l’Internet
  57. Le courtage en ligne : la nécessité d’une convention
  58. L’identification du client et l’opération de crédit en ligne
  59. L’information du client d’un établissement de crédit
  60. L’émission des actions en ligne
  61. Le conseil et l’information bancaire – la banque en ligne
  62. La règlementation des services bancaires et financiers à distance
  63. Protection du consommateur et Offre des services bancaires en ligne
  64. Informations à fournir dans le cadre de la réglementation sur le e-commerce
  65. Le droit de rétractation : le délai et les exceptions
  66. L’utilisation frauduleuse de la carte bancaire du consommateur
  67. Le régime des communications commerciales non sollicitées
  68. L’articulation des directives e-commerce et services financiers à distance
  69. Les directives sur les contrats à distance et sur le e-commerce
  70. L’adaptation des autres législations sectorielles à l’Internet
  71. Les services financiers non harmonisés : conditions et procédure
  72. Protection des données personnelles – Opérations financières sur l’internet
  73. Le champ d’application de la protection des données personnelles
  74. Les droits du consommateur et la protection des données personnelles
  75. La protection des données à caractère personnel
  76. La mise en œuvre du traitement des données à caractère personnel
  77. La notation de la clientèle bancaire et la protection des données
  78. Obligations du responsable du traitement des données personnelles
  79. Flux transfrontières de données personnelles via l’Internet

Le formalisme lié à la prestation des services bancaires et financiers sur l’internet – Chapitre 1er :
471. Des objectifs contradictoires ? Selon le Professeur C. LARROUMET569, bien que le droit français soit en principe un droit consensualiste, le droit moderne est très fortement teinté par le formalisme, notamment afin d’assurer la protection du consentement des contractants ou, à tous le moins, d’éclairer celui de la partie considérée comme faible au contrat. Ainsi, de prime abord, il semble exister une incohérence entre les objectifs consuméristes poursuivis par le droit national, notamment par la multiplication des textes protecteurs et les interventions des juges, afin de rééquilibrer les contrats et les objectifs dictés par les instances communautaires qui incitent notamment les Etats à supprimer tout obstacle formel au contrat en ligne et à sa conclusion. Les deux objectifs apparemment contradictoires sont pourtant conciliables, malgré l’existence de contraintes techniques et juridiques spécifiques aux différents secteurs d’activité, et notamment bancaire et financier.
472. Le formalisme en droit positif. Il semble particulièrement éclairant à ce stade de nos propos, de s’attarder sur la place qui est faite au formalisme par notre droit positif. Si en matière civile ou d’acte mixte570, l’article 1341 du Code civil impose la preuve par écrit de l’acte juridique portant sur une chose dont la valeur est supérieure à 1500 euros571, il n’en demeure pas moins que l’acte demeure valable, la formalité de l’écrit n’étant exigée qu’à titre de preuve. Si ce formalisme dit ad probationem est une atténuation au principe du consensualisme, la législation contemporaine a développé le formalisme dit « ad solemnitatem », dont il est impossible de relever toutes les illustrations, par lequel le consensualisme est cette fois battu en brèche. En effet, le législateur, afin d’assurer la protection de la partie faible au contrat – le plus souvent d’adhésion, ce qui est le cas notamment des contrats utilisés par la pratique bancaire et financière – a opté pour l’obligation de recourir à un écrit stipulant de façon précise les droits et obligations de chacun, et certaines mentions sont rendues obligatoires, sous peine de nullité du contrat. S’agissant plus particulièrement de la stipulation d’intérêt dans le contrat de prêt, il est inutile de rapporter la preuve d’un taux conventionnel de l’intérêt par un commencement de preuve par écrit, ce dernier étant une condition de validité du premier572. De même, en matière de sûretés garantissant le crédit, le formalisme conduit par exemple à imposer un acte authentique, en pratique un acte notarié en ce qui concerne l’hypothèque, qui, rédigé par un praticien du droit, a en outre pour vertu d’éclairer les parties sur leurs droits et engagements.
473. La controverse. Mais lorsque la loi exige sans autre indication la rédaction d’un écrit, ce dernier conditionne-t-il la validité de l’acte, ou est-il simplement exigé à titre de preuve ? Deux conceptions s’opposent. Selon la première, en cas de doute sur le rôle joué par l’écrit, il convient de ne voir là qu’une règle de preuve. Cette solution est fondée sur le fait que le formalisme contractuel est une exception au principe du consensualisme et, qu’en tant que telle, elle doit faire l’objet d’une interprétation restrictive. Ainsi, selon cette conception, c’est au législateur d’apporter une dérogation expresse au consensualisme. Cette conception a trouvé un écho certain en jurisprudence573. A l’inverse, une seconde conception estime que le doute relatif au rôle de l’écrit ne doit pas en faire une règle de preuve, au motif que l’article 1341 du Code civil est suffisamment clair à ce sujet, de telle sorte que si la loi prend le soin d’exiger un écrit, elle le fait à titre de condition de validité de l’acte. Or, avec le Professeur C. LARROUMET574, il nous semble qu’en réalité ces deux conceptions, loin d’être contradictoires, sont en réalité complémentaires, la nullité de l’acte, c’est-à-dire la reconnaissance de la règle à titre de validité, ne devant intervenir que lorsque la mention est stipulée dans l’intérêt essentiel de l’une des parties.

569 LARROUMET C., Droit Civil Tome III, Les obligations Le contrat, 5ème édition, Paris : ECONOMICA, 2003.

570 En matière commerciale, la preuve de l’acte est libre, article L.110-3 du Code de Commerce.
571 Montant fixé par le décret n°80-533 du 15 juillet 1980 modifié par le décret n°2004-836 du 20 août 2004.
572 Civ. 1ère, 14 février 1995, D 95, 340, note PIEDELIEVRE S. ; JCP 1995. II.22402, note CHARTIER Y.
573 Civ. 1er, 21 mai 1990, D 90.IR.147.
574 LARROUMET C., op. cit., n°221, p 198
474. Adaptation du droit à l’Internet. La LEN institue un nouveau chapitre VII intitulé « Des contrats sous forme électronique » dans la partie du Code civil relative au droit commun des contrats. Le texte modifie de nombreuses règles applicables aux acteurs de l’Internet et introduit des dispositions réglementant l’offre de contrat électronique. Il s’agit d’une modification importante, puisque jamais depuis la rédaction du Code Civil de 1804 ces dispositions n’avaient connu une telle mise à jour. C’est ici le résultat de la prise en compte par le droit du phénomène de l’Internet dans les pratiques de ventes dématérialisées. Ces nouveautés imposent principalement quatre obligations au professionnel qui propose la vente de biens ou la fourniture de services sur l’Internet, à savoir : l’offre de contrat électronique doit être matérialisée sous une forme qui lui confère une certaine « durabilité », demeure valable dès lors qu’elle reste accessible par voie électronique, doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires et le contrat doit être conservé par le professionnel.
475. Plan et spécificité du secteur financier. Les prestations de services bancaires et financiers font l’objet d’un texte spécial575 réglementant l’information du consommateur, le droit de rétractation, etc, c’est-à-dire finalement le contenu de l’obligation du prestataire vis-à-vis du consommateur. Pourtant, s’agissant du principe même de la dématérialisation du contrat, l’article 9 de la directive commerce électronique doit nécessairement faire l’objet d’une étude particulière étant entendu qu’il incite les Etats à supprimer tous les obstacles formels au contrat en ligne (section 1). En accord avec le considérant 27 de la directive commerce électronique, la création d’un cadre juridique pour la prestation en ligne de services financiers ne peut se faire qu’en « liant » ces deux textes. Dès lors, la conclusion des conventions bancaires sur l’Internet étant facilitée, on se heurte à un second problème lié à l’identification des parties à la transaction. Impératif de sécurité juridique au sens civiliste du terme (non remise en cause de l’engagement), le souci d’identification en droit bancaire relève d’autres objectifs notamment de lutte contre le blanchiment d’argent ; la signature électronique apparaît logiquement comme la technique permettant de finaliser la dématérialisation des transactions bancaires et d’en assurer la sécurisation (section 2).

575 La directive 2002/65 relative « au service financier à distance » du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs et ordonnance du 6 juin 2005.

Section 1. La fin des obstacles formels aux contrats bancaires et financiers en ligne
476. Suppression des obstacles et résurgence du formalisme. En matière bancaire et financière, les exigences de forme se retrouvent principalement dans le secteur du crédit, réglementé dans le Code de la consommation576 ainsi que dans le Code monétaire et financier577. Si, d’une manière générale, on assiste à un véritable phénomène de résurgence du formalisme578, tout au plus, pourrions nous dire qu’on ne peut généraliser sur la question du formalisme en droit bancaire579 car le principe du consensualisme demeure pour d’autres opérations. Il s’avère que la plupart des formalités – exigence d’un écrit, de mentions manuscrites…– ont été pensées dans une culture du papier. Et, en raison particulièrement du courant consumériste, le formalisme est apparu comme le moyen le plus efficace pour protéger le consommateur580. Or, avec l’essor des réseaux numériques et du commerce électronique, on voit se multiplier les contrats conclus par voie électronique, dématérialisés, au sens où l’accord des volontés ne se manifeste pas sous la forme d’un écrit papier signé « manuscritement », ni par l’expédition ou la réception d’une correspondance, mais résulte d’un échange de données transmises sur les réseaux.

576 Code de la consommation : art. L.331-4 réglementant la forme de la publicité sur opération de crédit mobilier ; art. L.311-8 sur l’offre préalable de crédit mobilier, L.311-9 sur son contenu, L.311-10 sur ses mentions obligatoires et L.311-12 sur les propositions d’assurance ; art. L.312-4 sur les mentions de la publicité en matière de crédit immobilier et L.312-8 sur l’offre de crédit elle-même ; art. L.312-9 sur l’assurance en matière de crédit immobilier ; art. L.313-2 sur l’obligation de stipulation du TEG ; art. L.313-7 et 8 sur la mention manuscrite de la caution.

577 L’article L.313-4 du Code monétaire et financier se contente de reprendre l’article L.312-2 du Code de la consommation sur l’exigence de la mention du taux d’intérêt. Le Code monétaire et financier prévoit d’autres exigences de forme comme par exemple l’article L.313-9 qui stipule que le contrat de crédit-bail doit mentionner les conditions dans lesquelles la résiliation peut intervenir à la demande du preneur ou bien l’article L.313-10 qui soumet à publicité les opérations de crédit-bail.
578 LAGARDE X., Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP E, 1999, I 170, pp. 1767-1775 ; MAZEAUD H. et L. et CHABAS F., Leçons de droit civil, Les obligations, Théorie générale, 9e éd. Par CHABAS F., Paris : Montchrestien 1998, t. II, p. 72, n° 85.
579 L’article L.113-3 du Code de la consommation prévoyant que les règles relatives à l’obligation de renseignements par les établissements de crédit sont fixées par les I et II de l’article L.312-1-1 du Code monétaire et financier, c’est-à-dire par la convention
477. Plan. La volonté de mettre fin aux obstacles formels à la conclusion des contrats en ligne, c’est-à-dire par voie électronique, résulte de l’article 9 de la directive relative au commerce électronique. Pour s’en convaincre, il suffit d’en rappeler la première phrase : « les Etats veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie électronique ». A priori, ce texte vise à alléger le formalisme ad probationem dans la mesure où les exceptions qu’il prévoit ne semblent concerner que des contrats pour lesquels un formalisme est requis ad validitatem. Ce principe étant posé, cet article 9 §1 appelle quelques explications, recadré dans un mouvement inexorable favorisant la dématérialisation du contrat (§1) et dont la transposition a été opérée par la LEN du 21 juin 2004. En effet, s’agissant d’un texte transversal, on peut légitimement s’interroger sur son utilité eu égard aux opérations de banque et à leurs réglementations sectorielles : les contrats bancaires et financiers sont-ils par nature formels, de telle sorte que ce texte favoriserait réellement leur conclusion en ligne ? Cette interrogation nous amène naturellement à analyser le formalisme (ou plutôt les formalismes) dans les opérations bancaires (§2) et l’influence que peuvent avoir ces textes. L’examen de cette évolution doit nécessairement s’effectuer au regard de la protection des consommateurs ; en effet, comme l’indique le considérant 11 de la directive : « [la présente directive] est sans préjudice du niveau de protection… des intérêts des consommateurs » ; c’est dire que la confiance de ces acteurs dans la protection que leur accorde la loi est primordiale pour la réussite d’un marché intégré.
Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales

Print Friendly, PDF & Email

Cliquez sur suivant article pour lire la suivante partie de ce mémoire:

Abonnez-vous!
Inscrivez-vous gratuitement à la Newsletter et accédez à des milliers des mémoires de fin d’études !
Publier son mémoire!
WikiMemoires - Publier son mémoire de fin d’études !

Laisser un commentaire

Votre adresse e-mail ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *