L’article 9 de la directive sur le commerce électronique

  1. Internet au service des opérations bancaires et financières
  2. Prestation de services bancaires et financiers sur l’internet
  3. Clause de marché intérieur et Prestation de services bancaires
  4. Distinction entre prestation de services et mouvement de capitaux
  5. Marché des services bancaires et financiers : Contenu de la clause
  6. Conséquences induites par la clause de marché des services bancaires
  7. La compétence de juridiction – le marché des services bancaires
  8. Les dérogations à la clause de marché intérieur
  9. La publicité afférente à la commercialisation des OPCVM
  10. Les dérogations du fait de l’Etat destinataire du service
  11. Analyse de la jurisprudence de la CJCE
  12. L’impact de la clause de marché intérieur
  13. La reconnaissance mutuelle et la clause de marché intérieur
  14. Internet : mode d’expression de la libre prestation de services bancaires
  15. Clause de marché intérieur et Notification de libre prestation de service
  16. La publicité et le démarchage et la clause de marché intérieur
  17. La sécurité juridique des transactions bancaires sur l’internet
  18. Utilisation de la cryptologie dans le secteur bancaire et financier
  19. Le régime juridique français de la cryptologie / secteur bancaire
  20. Les apports de la loi pour la confiance dans l’économie numérique
  21. La notion de facture indépendante de son support
  22. La transmission de la facture électronique
  23. Le rôle probatoire de la facture (la facture électronique)
  24. Moyens de e-paiement: nouvelles opportunités pour le secteur bancaire
  25. Les moyens de paiement usuels : la carte de crédit et le chèque
  26. Le paiement par intermédiaire virtuel et la monnaie électronique
  27. Le régime juridique de la monnaie électronique : Définition
  28. Le blanchiment d’argent : risque et définitions
  29. Les techniques de blanchiment de la monnaie électronique
  30. L’activité d’émetteur de monnaie électronique : les principes
  31. Transposition de la directive 2000/28/CE du Parlement européen
  32. Loi applicable en matière d’opérations bancaires sur l’internet
  33. Les opérations bancaires et financières sur l’Internet
  34. Le législateur français et la responsabilité délictuelle sur l’Internet
  35. La juridiction compétente dans un contrat électronique
  36. La loi et les conflits relatifs aux opérations financières sur l’Internet
  37. Modes de règlement extrajudiciaire des litiges nés de transactions en ligne
  38. Utilisation des modes alternatifs de règlement des litiges en ligne
  39. Garanties procédurales dans les mécanismes de règlement des litiges
  40. La prestation de services financiers online en droit français
  41. Formalisme et preuve des transactions financières sur l’Internet
  42. Les obstacles formels aux contrats bancaires et financiers en ligne
  43. L’article 9 de la directive sur le commerce électronique
  44. Adoption de la loi pour la confiance dans l’économie numérique LEN
  45. La loi pour la confiance dans l’économie numérique et Transposition
  46. Diversité des formalismes dans les opérations bancaires et financières
  47. Manifestations du formalisme dans les opérations bancaires et financières
  48. La dématérialisation des contrats bancaires
  49. Signature électronique : preuve des transactions financières sur l’Internet
  50. Obstacles historiques à l’admissibilité de la preuve électronique
  51. La signature électronique : Reconnaissance légale et Définition
  52. Les effets de la reconnaissance légale de la signature électronique
  53. Adaptation du droit français de la preuve aux technologies
  54. La signature électronique et la pratique bancaire
  55. La nature de l’opération de crédit sur un site Internet
  56. Exigences formelles dans les opérations de crédit via l’Internet
  57. Le courtage en ligne : la nécessité d’une convention
  58. L’identification du client et l’opération de crédit en ligne
  59. L’information du client d’un établissement de crédit
  60. L’émission des actions en ligne
  61. Le conseil et l’information bancaire – la banque en ligne
  62. La règlementation des services bancaires et financiers à distance
  63. Protection du consommateur et Offre des services bancaires en ligne
  64. Informations à fournir dans le cadre de la réglementation sur le e-commerce
  65. Le droit de rétractation : le délai et les exceptions
  66. L’utilisation frauduleuse de la carte bancaire du consommateur
  67. Le régime des communications commerciales non sollicitées
  68. L’articulation des directives e-commerce et services financiers à distance
  69. Les directives sur les contrats à distance et sur le e-commerce
  70. L’adaptation des autres législations sectorielles à l’Internet
  71. Les services financiers non harmonisés : conditions et procédure
  72. Protection des données personnelles – Opérations financières sur l’internet
  73. Le champ d’application de la protection des données personnelles
  74. Les droits du consommateur et la protection des données personnelles
  75. La protection des données à caractère personnel
  76. La mise en œuvre du traitement des données à caractère personnel
  77. La notation de la clientèle bancaire et la protection des données
  78. Obligations du responsable du traitement des données personnelles
  79. Flux transfrontières de données personnelles via l’Internet

§ 1. Les évolutions de textes favorisant la conclusion des contrats en ligne
478. Plan. Concernant indirectement les opérations bancaires et financières, des textes transversaux sont intervenus pour faciliter la conclusion des contrats via l’Internet. Au plan communautaire, il s’agit de l’article 9 de la directive sur le commerce électronique (A) ; en droit interne (B), ce texte a fait l’objet d’une transposition par la loi pour la confiance dans l’économie numérique.
A. L’article 9 de la directive sur le commerce électronique
479. Un principe assorti d’exceptions. L’article 9 de la directive sur le commerce électronique enjoint clairement aux Etats membres de favoriser la conclusion des contrats via l’Internet. Si le paragraphe premier pose le principe (a), le deuxième propose, pour certains types de contrats particulièrement sensibles et où le formalisme est traditionnellement de rigueur, une série d’exceptions (b).

580 BRUGUIERE J-M., Commerce électronique et protection du consommateur, J.-Cl. Com., 2003, fasc. 860, n°74.

a. Le principe établi par l’article 9 §1 : supprimer les obstacles
480. Le texte et les moyens. Aux termes de l’article 9, §1er de la directive sur le commerce électronique581, il est clair qu’il ne saurait plus y avoir de distinction entre la conclusion d’un contrat matérialisé et celle d’un contrat dématérialisé. L’Internet ne justifie pas à lui seul un traitement particulier ; il est de ce point de vue réellement considéré comme un mode de communication. A cette fin, les Etats membres doivent procéder à une adaptation de leur législation contenant des exigences, notamment de forme, susceptibles d’entraver directement ou indirectement la conclusion de contrats par voie électronique. Le considérant n° 34 de la directive précise d’ailleurs que cet ajustement doit être opéré par un examen systématique de la législation relative à l’ensemble du processus contractuel. Les travaux préparatoires de la directive sont très clairs à cet égard : les Etats membres doivent faire cet examen de manière qualitative, ce qui veut dire qu’ils ne peuvent se contenter de modifier dans la réglementation des mots clés (par exemple « papier »), mais doivent identifier tout ce qui, en pratique, peut empêcher l’utilisation « effective » des contrats électroniques582. Aussi, les Etats membres doivent-ils, notamment, supprimer les dispositions qui interdisent ou limitent manifestement l’utilisation de la voie électronique pour contracter, et adapter les exigences de forme qui ne peuvent être remplies par voie électronique ou qui créent une insécurité juridique, dans la mesure où il n’est pas certain qu’elles puissent être appliquées au contrat électronique583.
481. Précision. Allant plus loin, il convient de noter que la directive sur le commerce électronique n’oblige pas nécessairement les Etats membres à supprimer les exigences de forme pour les contrats « usuels », mais à faire en sorte que celles-ci puissent également être satisfaites par voie électronique. En effet, selon le considérant n°35, « la présente directive n’affecte pas la possibilité pour les Etats membres de maintenir ou d’établir pour les contrats des exigences juridiques générales ou spécifiques qui peuvent être satisfaites par des moyens électroniques (…) ». Il faut donc entendre que le formalisme peut faire l’objet d’une adaptation au contexte électronique. La question de la nature du formalisme visé par cette mesure se pose ensuite naturellement : la directive vise-t-elle le formalisme ad probationem ou ad validitatem ? Le texte de l’article ne le précise pas. Mais, les exceptions qu’il prévoit sont relatives à des contrats où le formalisme ad validitatem est bien présent ; a contrario, on pourrait en déduire que la directive ne vise qu’une dématérialisation du formalisme ad probationem. Pourtant, au regard de la généralité de ses termes, on peut penser que ce texte revêt autant d’importance pour le formalisme ad probationem que pour le formalisme ad validitatem ; il nous semble en conséquence que l’ensemble des obstacles nés du formalisme ad validitatem doit également être supprimé.

581 « Les Etats membres veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion de contrats par voie électronique. Les Etats membres veillent notamment à ce que le régime juridique applicable au processus contractuel ne fasse pas obstacle à l’utilisation des contrats électroniques ni ne conduise à priver d’effet et de validité juridique de tels contrats pour le motif qu’ils sont passés par voie électronique ».

582 V. le commentaire article par article de la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil du 18 novembre 1998 relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur, COM (1998) 586 final, p. 26.
583 V. les exemples énumérés dans le commentaire article par article de la proposition de directive, op. cit, pp.26-27.
482. Champ d’application. Sous réserve des exceptions prévues au paragraphe 2, cette obligation porte sur toutes les étapes du « processus contractuel ». Cette dernière notion inconnue comme telle dans notre droit mérite quelques explications. S’il est vrai que l’article 9 de la directive utilise les mots « conclusion des contrats par voie électronique », il ne faut toutefois pas se méprendre sur la portée exacte de cette disposition. Sont visées, en réalité, toutes les étapes du processus contractuel. A cet égard, le considérant n° 34 de la directive sur le commerce électronique précise : « il convient que l’examen des législations nécessitant cet ajustement (…) porte sur l’ensemble des étapes et des actes nécessaires au processus contractuel, y compris l’archivage du contrat »584. En effet, il se peut qu’une formalité, requise en amont ou en aval de la conclusion du contrat, entrave indirectement la conclusion de celui-ci par voie électronique. Il en est ainsi par exemple du mandat de se porter caution qui doit comporter la mention manuscrite585. En conséquence, la notion de « processus contractuel » comprend toutes les étapes allant de la période précontractuelle (prospectus publicitaires, offre par écrit, autres documents de la période précontractuelle, etc.) jusqu’à l’archivage, en passant par les modalités relatives à l’exécution du contrat (facturation, paiement, livraison) ou à la fin de celui-ci (terme, résiliation, etc.), à sa modification, à son enregistrement, à son dépôt éventuel, etc. Il s’agit donc de lever le moindre obstacle à l’automatisation complète du processus contractuel586 c’est-à-dire, finalement, de « numériser » le principe juridique du contrat.

584 Cette précision se retrouve également dans le commentaire article par article de la proposition de directive, op. cit., p. 26.

585 Dernièrement Civ. 1ère, 4 juin 2002, LPA 8 octobre 2002 n° 201, chronique de droit des sûretés, février-juillet 2002 (1ère partie), n° 1, note HOUTCIEFF D.
586 DEMOULIN M. et MONTERO E., La conclusion des contrats par voie électronique, FONTAINE M. (sous la dir. de), Le processus de formation du contrat. Contributions comparatives et interdisciplinaires à l’harmonisation du droit européen, Bruxelles : Bruylant, Paris, LG.D.J., 2002, pp. 710-711, n°25.
b. Les exceptions de l’article 9 §2
483. Des contrats « sensibles ». L’article 9, §2, dispose que « les Etats membres peuvent prévoir que le paragraphe 1 ne s’applique pas à tous les contrats ou à certains d’entre eux qui relèvent des catégories suivantes :
a. les contrats qui créent ou transfèrent des droits sur des biens immobiliers, à l’exception des droits de location ;
b. les contrats pour lesquels la loi requiert l’intervention des tribunaux, des autorités publiques ou de professions exerçant une autorité publique ;
c. les contrats de sûretés et garanties fournis par des personnes agissant à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de leur activité professionnelle ou commerciale ;
d. les contrats relevant du droit de la famille ou du droit des successions ».
484. Un formalisme sécuritaire. Sont notamment visés587 les contrats de gage, de caution personnelle, les contrats conclus devant un notaire ou un officier public, etc. Il s’agit de conventions que la loi a voulu entourer de différentes formalités et garanties. Si l’on peut aisément comprendre le législateur européen en ce qui concerne certains contrats soumis à une publicité particulière ou dont la validité est conditionnée par l’intervention d’un tiers, en revanche le contrat de caution n’est quant à lui ni subordonné à la présence d’un notaire, ni soumis à publicité. Le contrat de caution d’un prêt qui constitue un engagement relativement grave, fait l’objet quasi systématiquement d’un simple acte sous-seing privé entre l’emprunteur et l’établissement de crédit. L’exception ainsi prévue par le texte européen est de ce point de vue critiquable. Cependant, il convient de remarquer que le recours aux exceptions permis par la directive n’est qu’une simple faculté et non une obligation588 pour les Etats. Toujours est-il qu’en matière d’actes nécessitant la forme authentique, le législateur français fait preuve d’une adaptation considérable : l’article 1317, alinéa 2, du Code civil prévoit que l’acte authentique peut être dressé sur support électronique. Le législateur s’est toutefois accordé le temps de la réflexion en stipulant que l’établissement et la conservation de ce support devront être fixées par décret (art. 1317, al. 2, in fine). En raison de la complexité de la matière, ce décret est toujours en cours de rédaction589.

587 GOURIO A., Le nouveau cadre juridique du crédit aux particuliers en Europe, RDBF, mars-avril 2003, n° 2, p.130.

Lire le mémoire complet ==> (L’Internet au service des opérations bancaires et financières)
Thèse pour le Doctorat en Droit
Université Panthéon-Assas (Paris II) – Droit- Economie- Sciences sociales

Print Friendly, PDF & Email

Cliquez sur suivant article pour lire la suivante partie de ce mémoire:

Abonnez-vous!
Inscrivez-vous gratuitement à la Newsletter et accédez à des milliers des mémoires de fin d’études !
Publier son mémoire!
WikiMemoires - Publier son mémoire de fin d’études !

Laisser un commentaire

Votre adresse e-mail ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *