L’émission des actions en ligne
Section 3 :
L’émission des actions en ligne
596. Principe
En tant que valeur mobilière880, les actions sont des titres qui « représentent des droits de créance collectifs à long terme et qui, émis par une personne morale pour le financement de son activité, sont négociables et susceptibles d’être cotés en bourse »881 882.
L’émission d’actions en ligne aurait difficilement été envisageable sans la dématérialisation des valeurs mobilières. Ce principe fut posé par la loi de finances du 30 décembre 1981 (art. 94, II) et mis en œuvre par le décret n°83-359 du 23 mai 1983883.
Depuis, les valeurs ne sont plus représentées que par des inscriptions en compte et leur représentation par des formules imprimées n’est plus possible884.
Concernant la forme, nonobstant cette dématérialisation des valeurs mobilières, la distinction de l’article L 228-1 du Code de commerce entre titres nominatifs et titres au porteur demeure.
En pratique néanmoins, cette différence n’a que peu de portée dans la mesure où chaque fois, la négociation aboutit à un virement885 (informatisé) de compte à compte886.
880 BONNEAU T., La diversification des valeurs mobilières : ses implications en droit des sociétés, RTD com 1988.535.
881 BONNEAU T., Droit bancaire, op. cit., p 535 n°748.
882 Aux termes de l’article L.211-2 du Code monétaire et financier, constituent des valeurs mobilières, les titres émis par des personnes morales, publiques ou privées, transmissibles par inscription en compte ou tradition, qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès, directement ou indirectement, à une quotité du capital de la personne morale émettrice ou à un droit de créance général sur son patrimoine. Sont également des valeurs mobilières les parts de fonds communs de placement et de fonds communs de créance.
883 Sur cet aspect, v. notamment GUYON, La dématérialisation des valeurs mobilières, Rev. sociétés, 1984, p.451 et s.
884 LUCAS A., DEVEZE J. et FRAYSSINET J., op. cit., pp. 640-641, n°924.
885 Concernant le virement, il faut préciser qu’il n’est soumis à aucune condition de forme : il peut ainsi être réalisé par écrit, par téléphone, par minitel ou via internet (Civ., 1er juin 1997, Bull. civ., I, n°218 ; Com., 26 janvier 1999, RDBF, 1999, p. 97 ; Versailles, 16 décembre 1994, RJDA, 1995/4, n°458 ; Paris, 6 mars 1998, Banque et droit, 1998, p. 46).
886 Ibid.
597. Rôle des autorités
Pour le reste, l’offre au public de valeurs mobilières est régie par les articles 214-1 et s. du RG AMF. Ces dispositions sont applicables aux opérations qui utilisent le réseau Internet.
L’AMF considère en effet que les sociétés qui lèvent des capitaux dans ce cadre entrent dans le champ d’application de l’appel public à l’épargne887.
L’article L.411-1 du Code monétaire et financier prévoit que l’appel public à l’épargne est constitué par l’admission d’un instrument financier mentionné à l’article L.211-1 du code précité aux négociations sur le marché réglementé ou par l’émission ou la cession d’instrument financier dans le public en ayant recours soit à la publicité, soit au démarchage, soit à des établissements de crédit ou à des prestataires de services d’investissement.
Cette définition est similaire à celle énoncée par « la directive prospectus »888 transposée en droit interne consécutivement par la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005 et la modification du règlement général de l’AMF889.
Que l’on ait recours à la publicité ou au démarchage à travers un site Internet890, les règles et les formalités existantes doivent être respectées891.
Par ailleurs, en cas d’offre au public d’instruments financiers, un prospectus simplifié doit être établi et soumis au visa préalable de l’AMF892. Ce prospectus pourrait être mis à la disposition du public à travers le site Internet de l’émetteur893.
Les informations disponibles sur le site doivent évidemment être identiques à celles présentées sur support papier. En conséquence, l’utilisation de l’Internet ne diminue pas les obligations.
Notons encore que ce formalisme n’est pas systématique, notamment lorsque l’offre est destinée à des personnes dans le cadre de leurs activités professionnelles, que le montant global de l’offre est inférieur à 40 000 euros, que l’offre porte sur des titres de capital qui sont attribués gratuitement lors du paiement d’un dividende ou à l’occasion d’une incorporation de réserves, que les instruments financiers offerts proviennent de l’exercice d’un droit issu d’instruments financiers dont l’émission a donné lieu à l’établissement d’un prospectus894.
598. Langue utilisée dans le prospectus : problématique et implications
La problématique de la langue utilisée dans les prospectus est issue d’un arrêt du Conseil d’Etat en date du 20 décembre 2000 qui s’est prononcé en faveur de l’application de la loi Toubon895 aux prospectus896 relatifs à l’offre au public ou à l’admission sur un marché réglementé français d’instruments financiers897.
En effet, le Conseil d’Etat au visa de l’article 2 de la loi, a déduit que ces prospectus constituent une offre et une présentation de produits.
En conséquence, ils doivent être rédigés en français ; à tout le moins, si le document est écrit en langue étrangère, une traduction « aussi lisible, audible ou intelligible » en français doit l’accompagner ; néanmoins, en tout état de cause, la version française ne saurait être moins complète que la version étrangère, ce qui invalide la pratique du simple résumé en français898.
L’AMF n’apposera son visa sur des prospectus provenant d’émetteurs tant étrangers que français que dans la mesure où ceux-ci sont intégralement rédigés en français899.
On ne peut qu’approuver cette décision eu égard à la protection des investisseurs français, dans la mesure où seule la version française fera foi au yeux des institutions françaises.
Cependant, à la limite du protectionnisme, elle remet en cause les usages traditionnels de la langue usuelle en matière financière (l’anglais dans les émissions internationales d’obligations, de warrants et de certificats cotés à Paris900) et instaure une certaine insécurité juridique liée à l’établissement, probablement systématique, de deux versions du même prospectus (l’une en langue française, l’autre en langue étrangère).
Avec l’Internet, les mêmes obligations nationales s’imposent. Ce problème se trouvera même compliqué du fait que l’investisseur, par le biais du Web, pourra quand même avoir accès à un prospectus non visé par l’AMF (non rédigé en français), puisque les institutions françaises ne maîtrisent pas le réseau de diffusion de l’information sur l’Internet.
887 DOUMAYROU B., Quelle régulation pour quels marchés ?, Quelle place pour les nouveaux espaces financiers ? : entretiens de la COB, 1996, 4e table ronde ; DE VAUPLANE H. et BORNET J.-P., op. cit., p. 149, n°131.
888 La directive 2003/71/CE du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation, définit à l’article 2, §1d l’appel public à l’épargne comme : une communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter ou de souscrire ces valeurs mobilières: cette définition s’applique également au placement de valeurs mobilières par des intermédiaires financiers;
889 Arrêté du ministre de l’Economie, des Finances et de l’Industrie du 1er septembre 2005, publié au JO du 8 septembre 2005.
890 DE VAUPLANE H. et BORNET J.-P., op. cit., p. 384, n°379. Il a ainsi été considéré que le fait de proposer au public l’acquisition d’actions au moyen d’un site Internet est caractéristique d’une émission ayant recours à la publicité (Bull. CNCC, n°115, sept. 1999, p. 511).
891 V. AFEI, La fourniture de services et produits financiers à l’épreuve d’Internet. Quel environnement juridique pour les prestataires de services d’investissement ?, op. cit., p. 85 et s.
892 V. l’art. L.412-1 du Code monétaire et financier.
893 En ce sens, DIEUX X. et WILLERMAIN D., Questions de droit financier en relation avec l’offre de produits et de services financiers sur le réseau internet, BYTTEBIER K., FELTKAMP R. et JANSSENS E. (sous la dir. de), Internet et le droit, Anvers, Maklu, 2001, pp. 576-577, n°22.
894 Article 214-4 du RG AMF.
895 Loi n°94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française, dite « loi Toubon ». Le Sénat dans sa séance du 10 novembre 2005 (session ordinaire 2005-2006) a adopté une proposition de loi complétant le texte précité et ce pour l’adapter au contexte numérique. Pour plus de détails nous renvoyons sur : http://www.senat.fr/dossierleg/ppl04-059.html
896 « Considérant, en revanche, qu’aucune disposition de droit communautaire ne permet d’écarter l’application de la loi du 4 août 1994 à l’égard des autres articles contestés des règlements homologués par l’arrêté attaqué ; que les articles 19, 25, 26, 36 et 37 du règlement n° 98-01 et l’article 5 du règlement n° 98-08, en tant qu’ils offrent aux émetteurs la possibilité de présenter un prospectus dans une langue usuelle en matière financière accompagné d’un simple résumé en français, sont contraires aux articles 2 et 4 de la loi du 4 août 1994 ».
897 DU VIGNAUX H., DUHAMEL A., SEBIRE M.E., L’application de la loi Toubon aux prospectus visés par la COB : les conséquences pratiques, Banque et droit, janvier-février 2001 n°75, p.22 ; DU VIGNAUX H. et SEBIRE M.-E., Cotation des titres de créance : le grand retour de l’anglais à Paris, Banque et Droit, juillet-août 2002, p.21.
898 L’arrêté du 22 janvier 1999 du ministre de l’économie, des finances et de l’industrie est annulé en tant qu’il a homologué le règlement autorisant que le prospectus qu’il prévoit puisse ne faire l’objet que d’un « résumé » en français.
899 Communiqué de presse de la COB du 26 décembre 2000.
900 DU VIGNAUX H., DUHAMEL A., SEBIRE M.E., L’application de la loi Toubon aux prospectus visés par la COB : les conséquences pratiques, ibid.
599. L’évolution
Cette position a changé suite à l’adoption de la « directive prospectus901 » qui prévoit à l’article 5 la rédaction d’un résumé dans la langue initiale du prospectus et qui insiste au considérant 35 sur le fait que les Etats membres ne devraient plus pouvoir imposer la présentation du résumé dans sa langue officielle (d’origine) pour autant que le prospectus ait été rédigé dans une langue « usuelle » dans la « sphère financière internationale » : ce sera systématiquement le cas si le prospectus est rédigé initialement en anglais.
Aussi la directive met en place « un mécanisme de passeport européen pour le prospectus qui une fois approuvée par l’Etat membre d’origine permet de procéder à une offre au public ou une admission à la négociation dans un ou plusieurs autres Etats membres d’accueil, sur simple demande et sans qu’une approbation complémentaire soit nécessaire.
La seule formalité consiste en la notification à l’Etat membre d’accueil d’un certificat d’approbation délivré par l’autorité compétente de l’Etat membre d’origine, accompagné du prospectus, le cas échéant, d’un résumé dans la langue du pays d’accueil.
Ce nouveau mécanisme de passeport européen très simple a été transposé en l’état dans le règlement général de l’AMF et substitué au mécanisme de reconnaissance mutuelle902 ».
901 Directive 2003/71/CE du Parlement et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant les prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE.
600. La spécificité de l’appel public à l’épargne
La loi MURCEF903 dans un premier temps, puis la loi du 26 juillet 2005 sur la confiance et la modernisation de l’économie904 sont venues apporter un tempérament à la solution dégagée par le Conseil d’Etat.
En effet le nouvel article L. 412-1 I du Code monétaire et financier précise désormais que si les personnes qui procèdent à une opération par appel public à l’épargne doivent, au préalable, publier et tenir à la disposition de toute personne intéressée un document destiné à l’information du public, ce document est rédigé en français ou, dans les cas définis par le Règlement AMF, dans une autre langue usuelle en matière financière.
Par ailleurs, le document doit comprendre un résumé et doit être accompagné, le cas échéant, d’une traduction du résumé en français.
Ainsi le résumé n’est donc plus nécessairement rédigé en français. En matière d’appel public à l’épargne, il semble donc que l’on revienne à la solution antérieure, ce qui est particulièrement souhaitable dans le cadre d’émissions d’actions en ligne.
Le Conseil Constitutionnel a toutefois émis une certaine réserve sur le contenu du résumé auquel le Code monétaire et financier fait référence : lorsque le document d’information visé par l’AMF n’est pas rédigé en français, le résumé en français qui l’accompagne doit comporter les données essentielles relatives à l’opération et à la société concernées905.
Par ailleurs, l’article L. 412-1 I alinéa 2 ajoute qu’aucune action en responsabilité civile ne peut être intentée sur le fondement du seul résumé ou de sa traduction, sauf si le contenu du résumé ou de sa traduction est trompeur, inexact ou contradictoire par rapport aux informations contenues dans les autres parties du document906.
902 SEBIRE M.-E., DU VIGNAUX H., et SEBASTIEN J., Transposition de la directive Prospectus en droit français, Banque et Droit, septembre-octobre 2005, n° 103, p. 29.
903 Loi nº 2001-1168 du 11 décembre 2001 art. 27 I 2.
904 Loi n°2005-842 du 26 juillet 2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie, art. 26.
905 Décision n° 2001-452 DC – 6 décembre 2001 – Communiqué de presse – Loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, JO 12 décembre 2001, p. 19712.
906 Sur cette limitation, voire exclusion de responsabilité, v. BONNEAU T., Appel public à l’épargne. Champ d’application et prospectus, Droit des sociétés, août -septembre 2005, p. 27.
601. Procédure de dépôt du prospectus
Le projet de prospectus907 doit être déposé quinze jours de bourse au moins avant la date envisagée pour l’obtention du visa. Ce dépôt doit être accompagné de la remise à l’AMF d’une documentation ; il s’en suit diverses notifications d’avis.
L’initiateur de l’offre doit également préciser, lors du dépôt du projet de prospectus simplifié, si les titres donnant ou pouvant donner accès, directement ou indirectement, au capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé dont le siège est fixé dans un État membre de la Communauté européenne, ou d’un État partie à l’accord sur l’Espace économique européen, ou à la cote officielle de bourses étrangères, et si une demande d’admission ou si une émission est en cours, ou projetée, sur d’autres places.
Cette procédure peut facilement être dématérialisée par une procédure de dépôt électronique du projet de prospectus.
602. Le contenu du prospectus
En outre, le prospectus simplifié comporte l’indication du nom et de la fonction de la ou des personnes qui l’ont établi et des attestations sur l’honneur de non omission.
De plus, il mentionne la signature des contrôleurs légaux précédée d’une attestation précisant que les vérifications ont été effectuées en application des normes professionnelles de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes.
Et, d’une manière plus générale, le prospectus contient les renseignements nécessaires aux investisseurs pour fonder leur jugement sur le patrimoine, la situation financière, les résultats et les perspectives de l’émetteur des instruments financiers908.
Il est à noter que l’AMF prévoit une forme d’équivalent des informations (auquel cas le contenu même du prospectus peut être adapté) « lorsque certaines rubriques se révèlent inadaptées à l’activité ou à la forme juridique de l’émetteur des instruments financiers, objet de l’offre ».
On le voit, toutes les informations nécessaires peuvent être fournies dans un prospectus dématérialisé.
603. Publicité
Le prospectus doit être publié dans au moins un quotidien d’informations économiques et financières, de diffusion nationale. Il doit être aussi mis à disposition gratuitement au siège de l’émetteur et auprès des organismes chargés d’assurer le service financier de ses titres.
De plus, dans tous les cas, une copie du prospectus simplifié complet doit être adressée sans frais à chaque intéressé et la version électronique du prospectus simplifié doit être envoyée à l’AMF aux fins de mise en ligne sur son site Internet.
Par ailleurs, « la directive prospectus » entend favoriser l’usage d’Internet comme moyen de diffusion des divers documents composant le prospectus.
Le considérant 31 est très clair à ce sujet et suggère que la fourniture du prospectus soit systématiquement à titre gratuit pour les investisseurs qui en font la demande. Plus de difficultés intervenaient ici sur cette obligation de publicité, dans la mesure où elle fait appel à des tiers.
Si le règlement prévoit la mise en ligne sur le site de l’AMF, il n’était pas évident que la diffusion du prospectus uniquement sur le site Internet d’un journal d’information économique puisse satisfaire l’exigence légale.
L’essentiel étant que chacun puisse se procurer le journal en question, l’on se heurtait alors à un problème d’accès à l’Internet.
Ainsi « la directive prospectus » est intervenue pour réputer la publication faite à partir du moment où il est publié sur le site Web de l’émetteur ou du marché financier, ou encore celui de l’AMF (pour la France)909.
C’est là une adaptation remarquable du droit financier aux nouvelles technologies, preuve encore une fois de la réactivité du secteur.
604. Autres formalités
Diverses dispositions du Code de commerce énoncent encore des règles de publicité impératives qui visent à garantir la qualité du consentement des souscripteurs.
En cas d’émission d’obligations avec appel public à l’épargne, l’article L.228-43 du Code de commerce prévoit qu’une notice doit être publiée au BALO910.
En cas de non-respect, aucune souscription n’est admise. Ces formalités sont manifestement requises ad validitatem. Ainsi la dématérialisation totale est subordonnée à la dématérialisation des bulletins d’annonces légales.
