La copie servile d’une création relevant du domaine public
b – Le cas particulier de la copie servile d’une création relevant du domaine public
Ce cas n’a en réalité de « particulier » que le domaine auquel il s’applique, celui des créations issues du ou tombées dans le domaine public, car la jurisprudence a en effet déjà eu l’occasion de déclarer qu’est constitutive d’un acte de concurrence parasitaire la copie servile de telle ou telle création, indépendamment même du fait que cette création est depuis l’origine dans le domaine public ou y soit tombée au terme du monopole d’exploitation conféré par le brevet, la marque ou le modèle…
Il n’en a cependant pas toujours été ainsi, le principe de la liberté de la concurrence conduisant en effet à reconnaître la possibilité de copie servile, d’imitation d’un produit qui se trouve dans le domaine public.
Seules, dès lors, les lois sur la propriété intellectuelle pouvaient être auparavant invoquées pour justifier la sanction de la copie de telle sorte qu’un dyptique s’était établi : – Soit le bien copié était protégé par un droit privatif relevant de la propriété intellectuelle – Soit le bien copié se trouvait dans le domaine public, sa copie étant alors parfaitement licite.
Une tendance s’est alors faite jour qui tendait, en considération de ce que l’entreprise est progressivement devenue « le lieu privilégié de l’investissement industriel, commercial ou publicitaire » 176, à vouloir réprimer par tous les moyens la copie d’un bien économique, d’où l’extension du champ d’application du droit de la propriété intellectuelle aux nouveaux biens de l’entreprise et notamment aux logiciels élevés au rang d’œuvres de l’esprit par la loi du 3 Juillet 1985 destinée à protéger contre la copie un bien de caractère industriel représentant un investissement économique.
Ainsi l’intervention du législateur témoignait-elle déjà du souci de protéger plus efficacement contre la copie les valeurs économiques de l’entreprise, par hypothèse non protégeables au titre des droits de propriété intellectuelle, souci qui fut relayé par un important courant jurisprudentiel attaché à protéger, indépendamment de l’effort intellectuel, l’effort économique que nul, en effet, ne peut piller impunément.
175 Cass. Com. 24 Janv. 1995, SARL Jean Pironin c/ SARL Thiers viroles, JCP éd. G. 1995, IV, n° 734.
176 Desjeux (X.), L’investissement économique et le droit de la propriété industrielle : du droit des brevets au droit des marques ?, Gaz. Pal. 1986, II, Doctr. p. 422 et s., spéc. n° 3.
Ainsi par exemple la volonté jurisprudentielle de protéger par tous moyens les investissements réalisés pour la conception du logiciel s’est-elle clairement exprimée dans trois importants arrêts rendus le 7 Mars 1986 par l’Assemblée plénière aux termes desquels « En l’absence d’un droit privatif, le logiciel peut parfaitement être protégé par l’action en concurrence déloyale ou en cessation d’agissements parasitaires » 177.
Aussi la jurisprudence condamnant au titre du parasitisme la copie servile d’une création relevant du domaine public ne vise-t-elle nullement à étendre inconsidérément les droits de propriété intellectuelle mais à sanctionner le fait – pour un concurrent – de s’emparer sans bourse délier des investissements industriels, économiques ou publicitaires d’une entreprise plus innovante et d’avoir ainsi manqué aux impératifs de l’économie de marché ainsi qu’aux règles de la morale commerciale en s’abstenant de toute précaution pour éviter un risque de confusion 178, la Chambre commerciale de la Cour de cassation ayant alors montré la direction à prendre en sanctionnant – à travers le comportement du copieur – le détournement illicite de la clientèle résultant de celui-ci 179.
La Cour de cassation, en effet, n’a pas manqué les occasions de rappeler que la copie d’un bien compris depuis l’origine – ou tombé – dans le domaine public pouvait être sanctionnée sur le fondement du droit de la concurrence déloyale ou parasitaire : ainsi, tout comme fut sanctionnée la copie servile d’un modèle 180 ou d’une œuvre artistique 181 tombé (e) dans le domaine public, fut jugée constitutive d’un acte de concurrence parasitaire la copie de la marque « Super Glue » et ce, alors même que cette marque avait été annulée en raison de son caractère générique 182…
De même, la Cour d’appel de Paris a-t-elle pu décider, s’agissant de la mise en œuvre d’informations techniques contenues dans le brevet d’un concurrent, brevet tombé dans le domaine public, que « Si les mécanismes n’étaient pas protégeables dans leurs structures, les dispositifs mis en œuvre étaient ceux d’un brevet tombé dans le domaine public » de telle sorte que si la machine du parasité « a été réalisée grâce à des travaux de mise au point précis, longs et coûteux », celle du parasite « qui en a recopié seulement les éléments a été réalisée à moindre coût de façon parasitaire » 183.
177 Cass. Ass. Plén. 7 Mars 1986 (3ème espèce), Babolat / Pachot, D. 1986, Jur. p. 405 et s., concl. Cabannes, note Edelman B. ; JCP éd. Ent. 1986, II, n° 14713, note Mousseron J.-M., Teyssié B. et Vivant M. : ces arrêts ont eu à statuer sur des affaires dans lesquelles la loi du 3 Juillet 1985 sur la protection des logiciels n’était pas applicable.
178 Nous mesurerons, dans la seconde partie, l’ampleur de la controverse récemment née sur la dichotomie parasitisme / droit de la propriété intellectuelle.
179 – Desjeux (X.), Le droit de la responsabilité civile comme limite au principe de la liberté du commerce et de l’industrie – A propos de la sanction de la copie, JCP éd. Ent. 1985, II, n° 14490.
– Du même auteur : La reproduction ou copie servile et l’action en concurrence déloyale dans la jurisprudence française (JCP éd. C.I. 1976, II, n° 12066) ; L’investissement économique et le droit de la propriété industrielle : du droit des brevets au droit des marques ? (Gaz. Pal. 1986, II, Doctr. p. 422 et s.).
180 Cass. Com. 4 Janv. 1984, P.I.B.D. 1984, II, 149 (copie de modèles de montres).
181 Cass. Com. 18 Janv. 1982, R.I.D.A. 1982, p. 150 (copie par photocopie d’un dictionnaire français-provençal).
182 Cass. Com. 6 Nov. 1984, Super Glue 3 c/ Super Glue, Ann. Propr. Ind. 1985, p. 146.
Un dernier point, enfin, mérite d’être développé
Le problème de la copie servile, en effet, s’est par ailleurs posé de manière accrue dans le domaine de l’industrie pharmaceutique.
Parce que le laboratoire qui met au point un nouveau médicament, en effet, effectue un important investissement industriel, commercial et publicitaire qu’il s’agit de rentabiliser par sa mise sur le marché 184, il est incontestable que l’imitation d’un médicament par un concurrent – au demeurant assez aisée et peu coûteuse – va causer au laboratoire « piraté » un trouble commercial extrêmement profond et ce, d’autant que les produits copiés sont le plus souvent ceux qui se vendent le mieux et représentent pour le laboratoire imité une partie substantielle de son chiffre d’affaires…
Aussi paraît-il évident que celui qui copie un médicament en l’absence ou à l’expiration de la durée du monopole d’exploitation conféré par le brevet se conduit en parasite puisqu’il bénéficie ainsi, sans ‘‘mettre la main au porte-monnaie’’, du résultat de tous les frais de recherche et des démarches engagées pour l’obtention de l’autorisation de mise sur le marché et – plus généralement – de l’ensemble des investissements réalisés par le laboratoire parasité, investissements dont le parasite s’économise en effet le coût extrêmement lourd alors qu’ils représentent pour le parasité une valeur économique qui lui est propre 185.
Dès lors, parce que la copie par un concurrent de cet investissement est assurément génératrice d’un trouble économique d’autant plus grave que les économies réalisées permettront au parasite – selon un phénomène déjà constaté – de commercialiser son produit à un prix inférieur à celui du produit initial concurrent, le principe doit être posé en vertu duquel le laboratoire qui a conçu et mis au point un nouveau médicament peut, à l’expiration de la durée du monopole de son brevet, agir à l’encontre du copieur en concurrence déloyale ou parasitaire chaque fois que le risque de confusion ou la copie résultant du pillage de l’investissement économique susceptible de causer un préjudice est constaté (e).
Une divergence, cependant, apparaît entre la jurisprudence qui donc sanctionne la copie de médicaments et la politique de sécurité sociale qui, afin de combler le déficit chronique de celle-ci, encourage quant à elle la commercialisation et la prescription des médicaments génériques, véritables « copies conformes » de médicaments de marque, au prix (et donc au remboursement) cependant bien moindre… : l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Versailles le 29 Mars 2001 témoigne parfaitement de ce cercle vicieux en énonçant, à propos d’un laboratoire dont la responsabilité était recherchée pour avoir lancé et commercialisé – à partir du médicament de marque « Bétadine » – un médicament générique baptisé « Poliodine », que « le tribunal a, à juste titre, rappelé que la fabrication et la diffusion de produits pharmaceutiques identiques aux princeps correspond à la définition même du médicament générique, de telle sorte que l’imitation du produit princeps afin de le substituer totalement dans la pratique médicale ne peut être considérée comme parasitaire » 186…
