Les effets de la reconnaissance légale de la signature électronique
B. Les effets juridiques : les clauses de non discrimination et d’assimilation
536. La clause d’assimilation
La clause d’assimilation (article 5.1.) consiste à assimiler la signature électronique à la signature manuscrite lorsque certaines conditions sont cumulativement remplies739, c’est-à-dire à considérer que la signature électronique doit être recevable comme preuve en justice et qu’elle doit bénéficier de la force probante740 accordée à la signature manuscrite741.
Notons que cette clause d’assimilation ne profite pas à l’ensemble des mécanismes de signature électronique, mais uniquement aux signatures électroniques avancées (pour autant que les conditions de l’article 2.2. soient remplies).
Il est, par ailleurs, étonnant que l’article 5.1. commence par traiter de la force probante (point a) des signatures électroniques avancées pour ensuite envisager leur recevabilité (point b), puisque celle-ci est un préalable et une condition indispensable de leur reconnaissance juridique.
739 La signature électronique doit être avancée au sens de l’article 2, 2, elle doit reposer sur un certificat qualifié tel que défini à l’article 2, 5, et enfin elle doit être créée par un dispositif sécurisé de création de signature tel que décrit à l’annexe 3 de la directive.
740 Par force probante, on entend « l’intensité quant à la preuve que la loi lui reconnaît et qui s’impose au juge ». DUMON F., De la motivation des jugements et arrêts et de la foi due aux actes, J.T., 1978, p. 486.
741 Parler de la force probante de la signature manuscrite est un raccourci de langage. Pour être plus exact, nous devrions parler de la force probante de l’écrit signé (soit l’acte sous seing privé) car la signature envisagée indépendamment de l’écrit a peu d’intérêt.
537. La clause de non discrimination
La clause de non discrimination (article 5.2.) s’applique lorsque les conditions auxquelles est subordonnée l’application de la clause d’assimilation ne sont pas remplies.
Dans ce cas, les Etats membres doivent veiller à ce que l’efficacité juridique742 et la recevabilité comme preuve en justice d’une signature électronique ne soient pas refusées pour le seul motif que la signature se présente sous forme électronique, ou qu’elle ne repose pas sur un certificat qualifié, ou encore qu’elle ne repose pas sur un certificat délivré par un PSC accrédité au sens de la directive.
Le principe énoncé dans cet article doit être entendu comme celui de la recevabilité743 des signatures électroniques lato sensu, ce qui constitue en soi un énorme progrès par rapport aux règles traditionnelles du droit de la preuve.
Toutefois, à défaut de répondre aux spécifications de l’article 5.1., il appartient à celui qui s’en prévaut de convaincre le juge de sa valeur probante744.
En d’autres termes, la conclusion des opérations bancaires en ligne n’est pas subordonnée à l’emploi d’un seul type de signature électronique ; gageons tout de même que la signature électronique avancée sera imposée en pratique par les établissements de crédit pour éviter toute opposition.
Il en va également de l’intérêt du consommateur pour que son engagement ne puisse être contesté par l’établissement, du moins sur le terrain de la preuve.
538. Ordre du texte
Puisque l’article 5.1. traite de la force probante des signatures électroniques avancées, il n’était pas nécessaire de traiter dans un second temps de leur recevabilité étant donné que celle-ci est une condition sine qua non de leur reconnaissance juridique.
Il eût donc été plus clair de poser, dans un premier temps, le principe de la recevabilité de toute signature électronique et de traiter, dans un second temps, de la force probante des signatures électroniques avancées.
De plus, cela aurait évité de devoir étudier du problème de la recevabilité dans la clause d’assimilation (art. 5, 1, b).
539. Nécessité d’une accréditation
On peut observer qu’en pratique, l’article 5.1. de la directive ne présente un intérêt que si les Etats membres, tout en respectant le principe de la liberté d’exercice de l’activité de certification, mettent sur pied un régime d’accréditation des PSC745.
En dehors de toute initiative nationale en vue de l’accréditation de ceux-ci, l’établissement de crédit ou bien le consommateur qui se prévaudrait d’un document signé électroniquement serait tenu d’apporter la preuve que les conditions fixées par les trois annexes de la directive ont effectivement été remplies afin de bénéficier de la clause d’assimilation.
Cette situation est difficilement acceptable, surtout si la charge de la preuve incombe au consommateur, étant donné la difficulté d’apporter une telle preuve746. Or elle semble envisageable en pratique.
On peut dès lors craindre que l’objectif visé par la directive, à savoir renforcer la sécurité juridique, soit manqué puisque, quand bien même le texte résoudrait-il la question de la recevabilité des documents signés électroniquement, le pouvoir discrétionnaire du juge quant à l’appréciation de leur valeur probante serait de nature à rendre l’issue du litige incertaine.
En poussant le raisonnement plus loin, on constate que la combinaison des effets de la clause d’assimilation en droit français et de la notion de certificat qualifié peut avoir des conséquences désastreuses.
En effet, pour rappel l’article 5.1. précise que si certaines conditions sont remplies, la signature électronique avancée doit bénéficier des mêmes effets juridiques que ceux qui sont reconnus à la signature manuscrite.
En droit français, cet effet n’est autre que la force probante. Cela signifie qu’un écrit signé manuscritement s’impose au juge (on parle de preuve parfaite)747.
Or, l’une des conditions implique que la signature électronique soit basée sur un certificat qualifié lequel est définie dans l’article 2 comme satisfaisant « aux exigences visées à l’annexe I et qui est fourni par un prestataire de service de certification satisfaisant aux exigences visées à l’annexe II ».
Cette définition ne semble pas exiger qu’un prestataire s’engage dans une procédure d’accréditation pour que les certificats qu’il délivre soient réputés « qualifiés ».
Le prestataire pourrait donc se limiter à prétendre qu’il satisfait aux conditions d’accréditation748 sans toutefois demander cette dernière et sans que le respect effectif de ces conditions ne fasse l’objet d’aucun contrôle.
742 On peut s’interroger sur la signification concrète de ce concept « d’efficacité juridique » !
743 Rappelons que la recevabilité est la « prise en considération, par le juge, d’éléments probatoires déclarés admissibles par la loi eu égard à l’objet du litige ». Cela ne signifie donc pas que l’élément dit recevable aura forcément une influence sur la décision du juge ; celui-ci peut parfaitement considérer que ledit élément ne prouve rien. Il n’a qu’une seule obligation : étudier l’élément en question.
744 Sur les conséquences de la distinction recevabilité/valeur probante, GOBERT D. et MONTERO E., op.cit., p.27.
745 L’octroi d’une accréditation est nécessairement subordonné au respect des conditions prévues à l’annexe II, ce qui suppose la mise en place d’une procédure de délivrance de l’accréditation et un contrôle préalable (sous la forme d’un audit) du respect de ces conditions.
746 Cette critique doit néanmoins être tempérée par le point a) de l’annexe II qui dispose que « Le prestataire de service de certification qui délivre des certificats qualifiés doit faire la preuve qu’il est suffisamment fiable pour fournir des services de certification ». Dans ce cadre, on peut imaginer que la personne qui se prévaut de la signature mette le prestataire en cause afin qu’il collabore pour apporter, voire qu’il apporte lui-même, cette preuve difficile.
747 En d’autres mots, lorsqu’un écrit signé manuscritement est présenté au juge, cet élément de preuve doit non seulement être déclaré recevable par le juge, mais en plus il doit être considéré comme représentant une manifestation fiable de la réalité, sans qu’il ne dispose du pouvoir d’apprécier sa valeur.
748 Voir à ce propos l’annexe II de la directive.
540. Incertitudes
Il est logique qu’on reconnaisse force probante aux signatures électroniques avancées liées à un certificat émis par un PSC accrédité car ce dernier est soumis au contrôle permanent d’un tiers indépendant.
Aussi considère-t-on qu’il opère dans des conditions de fiabilité et de sécurité optimales. Par contre, il paraît plus douteux de reconnaître cette même force probante en l’absence d’accréditation749.
En effet, il en résulte que la prétention selon laquelle le PSC répond aux exigences de l’annexe II ne fait l’objet d’un contrôle, ni a priori dans le cadre d’une accréditation, ni a posteriori par le juge dans le cadre d’un litige750.
Quid alors de l’intérêt pour un prestataire de s’engager dans une procédure d’accréditation ? On peut une nouvelle fois craindre que l’objectif de renforcer la sécurité juridique, poursuivi par la directive, soit mis en péril.
Pourtant, en raison du type de transactions réalisées dans le domaine bancaire et financier, il nous semble primordial de tendre vers le niveau le plus élevé de sécurité juridique, au risque dans le cas contraire d’ébranler la confiance placée dans le secteur, tant par les établissements de crédits que par les consommateurs investisseurs.
541. La signature des personnes morales
La directive définit dans son article 2, 3. Le « signataire » comme toute personne qui détient un dispositif de création de signature et qui agit soit pour son propre compte, soit pour celui d’une entité ou d’une personne physique ou morale qu’elle représente.
Cette définition peut être interprétée très largement. En effet, on parle de « toute personne » sans aucune distinction, ce qui laisse supposer que cela vise tant les personnes physiques que morales.
Cette vision du concept de signataire était déjà préconisée par la Commission européenne qui, dans sa communication du 8 octobre 1997751, indiquait dans le point 2.3., (i) que « les clés (et par suite les certificats) peuvent être allouées à des personnes privées ou juridiques (par exemple une société à responsabilité limitée)… ».
La directive ne semble donc pas exclure la signature des personnes morales et donc des établissements de crédits.
La position adoptée par l’Union européenne se situe dans la lignée de mouvements amorcés dans certains Etats membres, comme la Belgique752 et la France753, allant dans le sens d’une « responsabilisation plus poussée des personnes morales », en reconnaissant la responsabilité pénale des personnes morales.
De plus, la Belgique dispose d’une loi reconnaissant expressément la signature des personnes morales754. La France de son côté, ne s’est pas engagée dans cette voie.
749 Pourtant, cela découle de la combinaison des articles 2, 10) et 5.1.
750 Sauf pour une partie à contester la signature et donc éventuellement le respect des exigences de l’annexe II, preuve diabolique…
751 COM (97)503 : Vers un cadre européen pour les signatures numériques et le chiffrement : assurer la sécurité et la confiance dans la communication électronique, Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social et au Comité des Régions, 8 octobre 1997.
752 Loi du 4 mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes morales, Moniteur belge, 22 juin 1999.
753 BOULOC B., Le domaine de la responsabilité pénale des personnes morales, Rev. Soc., 1993, pp. 291-297 ; PRADEL J., Le nouveau Code pénal français. Aperçu sur sa partie générale, RDPC, 1993, pp. 923-942
754 Article 4, § 4, de la loibelge du 9 juillet 2001 fixant certaines règles relatives au cadre juridique pour les signatures électroniques et les services de certification, Moniteur Belge, 29 septembre 2001. Pour un commentaire de cette disposition et de la question de la signature des personnes morales, v. VANBRABANT B., La signature électronique des personnes morales, in La Preuve, Formation permanente CUP, Liège, Volume 54, mars 2002, pp. 173-228.
