L’encadrement de la pratique du placement de produit

L’encadrement de la pratique du placement de produit

Partie II : Le nécessaire encadrement juridique de la pratique du placement de produit

Chapitre I- Les premières tentatives d’encadrement juridique du placement de produit : les faiblesses du droit et la quête d’une modernisation de la règlementation

Il semble que les tentatives d’encadrement de la pratique du placement de produit, sont déficitaires et n’ont pas toujours données de bons résultats, ainsi certains abus n’ont pas encore été réfrénés (A).

A ce titre plusieurs modèles juridiques doivent être confrontés pour mieux appréhender ce nouveau phénomène marketing.

Mais il semble que de nouvelles préoccupations animent les législateurs qui ont participé à la rédaction de la directive SMA (B).

A- Le déficit d’encadrement de la pratique du placement de produit

Il y a bien eu des tentatives successives d’encadrement de la pratique du placement de produit, ces tentatives ont vu le jour au Etats-Unis qui est le pays d’origine du placement de produit et en Grande-Bretagne qui marque toujours son indépendance vis-à-vis de l’Union Européenne (a), puis on se penchera sur la France qui tentée de suivre le modèle américain ne tarde pas à découvrir les faille de la directive TVSF (b).

a) Les premières considérations juridiques de la pratique du placement de produit aux Etats-Unis et en Grande-Bretagne : des tentatives insuffisantes

Le choix d’étudier les modèles juridiques états-uniens et britanniques découle principalement du fait que la pratique du placement de produit est avant tout le fruit de techniques marketings anglo-saxonnes.

Ces pionniers en matière publicitaire sont donc aussi les chefs de file de son encadrement juridique.

Aux Etats-Unis : c’est à partir des années 1950 que le placement de produit commence à préoccuper les autorités américaines, en effet en 1959 les législateurs commandent une grande enquête sur la pratique, qui depuis quelques années avait donnait lieu à des scandales médiatiques.

Ces scandales sont plus communément appelé scandales de la « Payola », en référence à la corruption qui sévissait dans le monde de la radio américaine des années 1950.

La « Payola » est défini comme : « un ensemble de paiements faits par la maison de disques à des stations de radios pour que ces dernières diffusent en priorité les morceaux édités par cette maison afin d’augmenter leur exposition et leur classement dans leur listes de lecture (comme le top 50). »22

Cela signifie que les disc-jockeys étaient payés par les maisons de disques pour diffuser leurs morceaux et ainsi assurer leurs promotions.

L’affaire qui fît éclater le scandale date de l’inculpation d’Alan Freed disc-jockey des stations « WABC » et « WINS », le 9 mai 1960.

Il est condamné à 2500 dollars d’amende pour avoir diffusé des morceaux de musiques en violant toutes les lois de lutte contre la corruption commerciale, en définitive il sera licencié.

C’est réellement une façon de placer des « produits musicaux », même si ce terme est difficile à employer, l’industrie du disque a fini par avouer la pratique, et puisqu’on parle d’industrie pourquoi ne parlerait on pas de « produits musicaux ».

Suite à ce scandale le gouvernement américain décide d’interdire la pratique de la « Payola » dans le secteur de la radiodiffusion.

Désormais la législation américaine actuelle précise dans l’article 317 du Communications Act que « toute matière radiodiffusée qui entraîne le paiement d’une contrepartie financière directement ou indirectement ou promis ou facturé ou accepté par la station afin de radiodiffusion, de toute personne, doit, au moment de la diffusion, être annoncé comme payé ou fourni, selon le cas, par cette personne… »23, c’est l’obligation de préciser que le contenu radiodiffusé est en fait un contenu commercial qui intervient dans la programmation contre un financement de l’annonceur.

22 Définition donnée par l’article intitulé « Payola » sur le site www.wikipedia.com
23 Extrait de l’article 317 du Communications Act, tarduit de l’anglais « All matter broadcast by any radio station for which money, service, or other valuable consideration is directly or indirectly paid or promised to or charged or accepted by, the station so broadcasting, from any person, shall, at the time the same is so broadcast, be announced as paid for or furnished, as the case may be, by such person (…)»

En 2005, ces considérations sont réaffirmées avec l’affaire « Sony BMG », l’impotente maison de disque était alors impliquée dans un cas de corruption publicitaire et de placement de produit clandestins.

A cet effet la justice de l’Etat fédéral de New York a rappelé que toute communication publicitaire à la radio devait être clairement identifiable par l’auditeur.

Celui-ci devait pouvoir différencier sans ambiguïté ou commence la programmation musicale, par rapport au contenu publicitaire.

Suite à ces abus répétés et au caractère déficitaire du Communications Act, le gouvernement a décider avec l’accord le l’autorité de régulation américaine la FCC pour Federal Communications Commission de revoir l’encadrement des techniques publicitaires.

La FCC, le CSA américain, a présenté en 2008 un nouveau projet de réglementation du placement de produit, cette réglementation se veut plus stricte que les précédentes.

Il s’agira de créer une coercition juridique forçant les annonceurs a divulguer la présence du placement de produit.

Cette réforme c’est le combat mené par le commissaire de la FCC Jonathan Adelstein, qui dénonce les entraves faîtes par les publicitaires à la loi.

  • En Grande-Bretagne : il semble que le gouvernement britannique soit plus protecteur des consommateurs. Mais cette protection est toute relative si l’on considère l’influence de « l’américanisation » et du modèle culturel américain.

Jusqu’en 2009 avec la directive SMA de l’Union Européenne, le placement de produit était totalement proscrit. La directive était censée ouvrir aux annonceurs le marché du placement de produit dans les productions britanniques.

Mais le secrétaire d’état attaché à la culture de l’époque Andy Burnham a refusé cette ouverture. Les législateurs envisageaient même de créer une loi interdisant totalement la pratique.

Cette loi renforcera les compétences de l’OFCOM pour Office Fédéral de la Communication, soit l’autorité de régulation du Royaume Uni, l’équivalent du Conseil Supérieur de l’audiovisuel français.  En effet l’OFCOM est à ce jour l’autorité responsable de la régulation publicitaire.

L'encadrement de la pratique du placement de produit

Il y a un an presque jour pour jour, en septembre 2009 la rigueur britannique à l’encontre du placement de produit s’est considérablement affaiblie.

Le gouvernement, conscient des enjeux commerciaux de la production audiovisuelle a reculé.

Désormais l’OFCOM est sommé d’accepter le placement de produit dans la mesure où le secteur audiovisuel est en difficulté et que les ressources issues de la publicité sont non négligeables.

Néanmoins l’interdiction est maintenue dans le cadre des programmes jeunesse. La protection de l’enfance reste un bastion de neutralité.

Le bilan de ces encadrements juridiques révèle la volonté de faire une place à la réalité commerciale du secteur audiovisuel, tout en préservant les auditeurs ou spectateurs des invasions publicitaires.

Mais les Etats-Unis d’Amérique restent très frileux quant aux interdictions totales de placement de produit.

Dans ce cadre la législation américaine préfère créer un aménagement permettant de placer un produit pourvu que son identification soit possible. Au Royaume-Uni ce sont les nécessités financières qui ouvrent la voie au placement de produit.

En France l’encadrement et la préservation des contenus audiovisuels n’est pas une nouveauté.

Mais il semble que la réglementation envisagée par la directive Télévision Sans Frontières n’a pas suffit pour lutter contre les abus de certains annonceurs.

b) En France l’aveu des faiblesses de la directive Télévision Sans Frontières

A l’origine la France n’est pas un terreau fertile à la pratique du placement de produit il semble que ce phénomène soit réservé au cinéma et à la télévision américaine.

Mais la France a elle aussi succombé à la tentation des annonceurs qui s’imposent de plus en plus dans le secteur audiovisuel.

Au départ le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel avait strictement encadré la pratique, qui se limitait à la présence de marque automobile principalement. Mais les annonceurs ont rapidement entrepris d’exploiter le quasi vide juridique laissé par la directive TVSF.

Néanmoins les législateurs français avaient d’ores et déjà marqués leur volonté de faire barrage à certains produits dont la publicité est restreinte voire, interdite.

Telles les publicités qui viendraient promouvoir des partis politiques, des syndicats, le tabac, l’alcool, les armes à feu, les médicaments…

Outre ces interdictions générales il semble que le droit français n’a que peu considéré la pratique du placement de produit. La première tentative juridique date du 3 octobre 1989, il s’agit de la directive TVSF24 ; qui ne semble pas avoir tenu toutes ses promesses.

La directive est transposée en France par le décret n°92-280 du 27 mars 1992. La directive n’envisageait pas l’émergence de services audiovisuels non linéaires.

A l’origine la directive est chargée de réguler le secteur de la radiodiffusion télévisuelle. La directive reste très évasive quant à la définition du placement de produit.

Quant est il du placement de produit ?

La directive semble le confondre dans la catégorie très générale de la « publicité », sans être un message subliminal, le placement de produit est intégré au contenu et peut s’assimiler à une forme de publicité clandestine.

La seule définition envisageable du placement de produit réside dans l’article 9 du décret de transposition : « […] constitue une publicité clandestine la présentation verbale ou visuelle de marchandises, de services, du nom, de la marque ou des activités d’un producteur de marchandises ou d’un prestataire de services dans des programmes, lorsque cette présentation est faite dans un but publicitaire ».

Emmanuel Derieux et Agnès Granchet rappellent les grandes missions attribuées à la directive TVSF :

« L’article 10 de la directive TVSF pose que la publicité, le parrainage, le télé-achat « doivent être clairement » ou « aisément identifiable » et pour cela « nettement séparés distingués du reste du programme, grâce à des moyens optiques ou acoustiques. (…)

« La publicité et le télé-achat ne doivent pas utiliser de techniques subliminales » et que « la publicité et le télé-achats clandestins sont interdits ».25 »

24 Directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre 1989, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle, dite « Télévision sans Frontières » (TVSF), Journal officiel n° L 298 du 17/10/1989 p. 0023 – 0030.

A l’époque le placement de produit est interdit mais passablement toléré que dans une volonté « réaliste », le placement ne doit pas être gratuit ou sans fondement.

Le CSA face au succès de la pratique du placement de produit, a établi des normes plus souples.

Le CSA tolère le placement de produit au cinéma, mais pour les œuvres destinées à la télévision doivent être dénuées de messages commerciaux.

Dans une société mondialisée, et avec l’influence de l’Union Européenne, s’est développer une volonté d’harmonisation et notamment dans le secteur audiovisuel.

En 2005 à l’initiative de la commission européenne et avec le concours du Ministère de la Culture et de la Communication, naquit le projet de la directive SMA. Cette directive devra lutter contre l’archaïsme et les faiblesses de la directive TVSF.

La directive SMA se veut résolument moderne et adaptée aux nouvelles formes de communication, avec elle les législateurs envisagent de mieux protéger la création et les consommateurs trop souvent abusés par les annonceurs.

Pour citer ce mémoire (mémoire de master, thèse, PFE,...) :

Auteur·trice·s :
Eve POL
Eve POL
Université :
Université PAUL CEZANNE AIX-MARSEILLE III - Faculté de Droit et de Science Politique
Année de soutenance :
Mémoire M2 Professionnel Droit des Médias 2009/2014
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