§2 : Les règles particulières du spamming
Le spamming constitue un comportement préjudiciable et donc condamnable (A). La lutte contre le spamming s’est d’abord appuyée sur la théorie générale des contrats, qui s’est vite révélée insuffisante (B), le législateur est donc intervenu mais a lui aussi hésité sur les mesures à prendre (C).
A. La notion de spamming
Une décision récente83 a défini le spamming ou la pratique du spam comme l’envoi massif et non sollicité de messages à vocation commerciale. C’est une pratique déloyale, gravement perturbatrice et contraire aux dispositions de la charte de bonne conduite.
82 DUMESTE (M-H.), Langue française et protection du consommateur dans le commerce électronique, Rev. Conc. Consom., n° 101, janv-févr. 1998, p. 44.
83 TGI Paris, 15 janv. 2002, D. 2002, AJ, p. 1138, note MANARA (C.).
Plusieurs termes sont utilisés pour décrire ce comportement : multipostage, pourriel84, marketing viral, ou encore pollupostage (terme québécois) dont le dénominateur commun se trouve dans les notions d’abus et de nuisance.
Le terme spam est l’acronyme de « Spiced Pork and Meat », qui est un aliment américain vendu en boîte, apparenté au corn beef et réputé pour ses vertus peu diététiques, devenu générique le mot se traduit par mortadelle. Un sketch célèbre des Monty Python85 y fait référence, les adorateurs du spam qui souhaitent en imposer la consommation au plus grand nombre scandent « spam, spam, spam ».
Un article de presse récent explique comment les spammeurs s’y prennent pour envoyer leurs messages. Leur arsenal très discret est impressionnant tant par sa simplicité que par l’efficacité des diverses astuces électroniques utilisées86.
Le spamming est seulement une des formes de publipostage. On trouve aussi le mail bombing, qui est une avalanche d’e-mail, il consiste à envoyer à un internaute un grand nombre de messages électroniques identiques de façon à saturer le serveur de mails, la bande passante du serveur et du destinataire et mettre ce dernier dans l’impossibilité de continuer à utiliser son adresse électronique. Il cause la même nuisance qu’un virus informatique.
La CNIL (Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés) a recueilli de nombreuses plaintes des internautes qui reçoivent ces communications commerciales non sollicitées. Lors de son opération « boîte à spams » 87, la CNIL a ouvert une adresse électronique destinée à recevoir les messages non sollicités reçus et transmis par les internautes. Elle en a reçu plus de 300 000 en trois mois dont plus de 50 % avaient un caractère pornographique.
Ce système est préjudiciable à la protection des données personnelles et fait supporter un coût aux consommateurs qui les reçoivent. En effet, ces pratiques occasionnent des dépenses en terme de temps et d’argent pour la lecture et l’élimination de ces courriers. Le consommateur perd son temps à ouvrir les messages pour en vérifier le contenu et à les supprimer et ce temps de connexion vient alourdir sa facture d’accès à internet. Par exemple, AOL déclarait en mars 1999 recevoir 1,8 millions de « spams » par jour88.
Et aujourd’hui le phénomène ne cesse de prendre de l’ampleur, le spamming n’est plus que commercial, il est aussi politique et religieux.
84 Ce terme fait parti des nouveaux mots de la langue française introduits dans le dictionnaire Larousse 2004. Il s’agit d’une combinaison entre les mots poubelle et courriel
85 Monty Python’s Flying Circus, « The Spam Sketch », BBC television broadcast, 15 décembre 1975
86 BLACK (J.), L’arsenal discret des pollueurs de mail, Le Monde, 27 juin 2002, p. 23.
87 ALVERGNAT (C.), Rapport de la CNIL : Opération « boîte à spams » : Les enseignements de la CNIL en matière de communications électroniques non sollicitées, adopté le 24 oct. 2002, disponible sur le site http://www.cnil.fr.
Soucieux du préjudice causé et de l’image négative pour le commerce électronique, la pratique s’est dans un premier temps tournée vers la théorie générale des contrats, qui ne s’est pas révélée être une arme assez efficace.
B. Une solution contractuelle insuffisante
1) Présentation de la solution contractuelle
Dans deux jugements récents89 des spammeurs et mail-bombers ont été condamnés à des peines d’emprisonnement sur le fondement des articles 323-1 et suivants du code pénal, qui répriment l’accès ou les atteintes à un système automatisé de données. Mais l’inconvénient de ce fondement pénal réside dans la preuve de l’infraction qui n’est pas toujours facile à rapporter. Des auteurs se sont alors demandé si le droit des contrats combiné avec le droit de la protection des données personnelles n’était pas suffisant pour lutter contre le spamming90.
Les cyberconsommateurs sont les principales victimes du spamming mais les fournisseurs d’accès subissent un préjudice beaucoup plus important car le spamming peut causer un engorgement du réseau et une perte de clientèle excédée par la réception de ces messages non sollicités. C’est ce qui a conduit certains fournisseurs d’accès à préciser dans leurs contrats l’interdiction de spammer et à suspendre ou résilier le contrat en cas de spamming.
88 En admettant qu’un utilisateur moyen mette dix secondes pour rapatrier ses messages, le coût global pesant sur les abonnés d’AOL peut être évalué à 90 000 francs par jour, à rapprocher des quelques centaines de francs que le spammeur va dépenser pour envoyer ses spams. In ALVERGNAT (C.), Rapport de la CNIL : Le publipostage électronique et la protection des données personnelles, adopté le 14 oct. 1999, p. 6, disponible sur le site http://www.cnil.fr.
89 TGI Lyon, 20 févr. 2001 et TGI Paris, 24 mai 2002.
90 VARET (V.), Le cadre juridique du spam : état des lieux, Com. com. électr., sept. 2002, chron. 21, p. 14.
Deux arrêts récents et abondamment commentés illustrent cette solution contractuelle. Il s’agit du jugement du TGI de Rochefort-sur-Mer du 28 février 200191, France Télécom Interactive et du jugement du TGI Paris du 15 janvier 200292, impliquant le fournisseur d’accès Libertysurf. Dans les deux espèces les fournisseurs d’accès ont résilié ou suspendu l’exécution du contrat d’accès à internet pour spamming et le spammeur a engagé leur responsabilité contractuelle.
Les juges ont donné raison aux fournisseurs d’accès car les défendeurs ont gravement perturbé les équilibres du réseau et ont violé le contrat d’accès à internet ; les fournisseurs d’accès n’ont fait qu’invoquer une exception d’inexécution. La faute contractuelle réside dans le non respect de la clause du contrat faisant référence à la Nétiquette et aux conditions d’accès à internet.
Néanmoins la question de l’acceptation des conditions d’accès à internet n’est pas débattue par les juges. La Nétiquette est un protocole ou ensemble de règles visant à définir les conditions d’une bonne utilisation du réseau. Elle tend à devenir une source du droit à part entière et s’impose grâce à la force du contrat. Selon les termes du jugement elle constitue un usage au sens de l’article 1135 du Code civil. C’est une première reconnaissance du droit de l’autorégulation, qui élabore des codes de conduite que de nombreux sites93 présentent.
Monsieur GRYNMAUM94 approuve la sanction qui a un caractère dissuasif mais il critique le fondement de la décision, l’article 1135 du code civil, car il faudrait prouver que les parties y ont adhéré. Selon lui, le juge aurait pu se fonder sur les mises en demeure infructueuses et l’attitude dommageable du contractant, autrement dit sur la responsabilité de droit commun.
Monsieur MANARA quant à lui s’interroge sur l’opportunité pour un fournisseur de suspendre le contrat d’accès à internet. Pour lui, cette mesure qui s’analyse en une exception d’inexécution doit être proportionnée au manquement. En l’espèce la mesure peut paraître disproportionnée car l’utilisateur spammeur se trouve également privé des autres services de son contrat d’accès, à savoir la consultation de son courrier électronique et la navigation sur internet. Néanmoins l’auteur juge que la gravité du préjudice justifiait une telle mesure.
91 TGI de Rochefort-sur-Mer, 28 févr. 2001, Com. com. électr., avr. 2002, comm. 59, note GRYNBAUM (L.) ; Legalis.net ; 2002-3, p. 93, note FOREST (D.), FRIEDMAN (D.), Le spamming devant les tribunaux, L’e-mail indésirable.
92 TGI Paris, 15 janv. 2002, D. 2002, n° 10, p. 1544, note MARINO (L.), La bonne conduite sur internet : ne pas spammer ! ; D. 2002, AJ, p. 1138, note MANARA (C.) ; Com. com. électr., avr. 2002, comm. 59, note GRYNBAUM (L.) ; Expertises, mai 2002, p. 189, note VARET (V.), Pour lutter contre le spam : l’outil contractuel ou législatif ?; Gaz. Pal., 12-13 juill. 2002, p. 46, note MISSE (B.) ; Legalis.net ; 2002-3, p. 93, note FOREST (D.), FRIEDMAN (D.), Le spamming devant les tribunaux, L’e-mail indésirable.
93 Par exemple : http://www.noos.fr/plus/netiquette.html.
94 Op. cit.
La solution contractuelle, qui semble être approuvée par tous, ne permet pourtant pas de lutter efficacement contre le spamming.
2) Les faiblesses de la solution contractuelle
Les juges sont normalement les gardiens des droits et des libertés, c’est pourquoi les décisions de certains hébergeurs de suspendre ou de fermer les sites litigieux constituent une justice privée condamnable. Néanmoins, il faut reconnaître que cette technique a l’avantage de la rapidité, il faudrait peut-être prévoir une confirmation a posteriori par un juge.
L’inconvénient majeur de cette technique réside dans son inefficacité dans l’hypothèse où le spammeur dispose de son propre fournisseur d’accès.
Cette solution contractuelle confère au fournisseur un certain pouvoir qui profite à tous les internautes, car en pratique les spammeurs sont souvent de simples particuliers et non des professionnels, le code de la consommation est donc inapplicable. Il sera donc difficile pour un cyberconsommateur victime de pollupostage de se retourner efficacement contre le spammeur.
En réalité la décision des fournisseurs d’accès d’agir directement n’est pas philanthrope mais montre que ces derniers sont souvent inquiétés, et qu’ils veulent éviter de voir ensuite leur responsabilité engagée par les cyberconsommateurs.
Monsieur VARET95, qui approuve lui aussi la décision, attend en revanche avec impatience une loi. Il précise toutefois qu’il préférerait qu’on laisse faire l’outil contractuel, l’usage et la jurisprudence pour élaborer une solution équilibrée avant de légiférer. Il serait, selon lui, plus judicieux que la loi vienne consacrer une solution pratique et jurisprudentielle96.
