La réglementation de l’activité bancaire en France
2ème partie – Risques juridiques liés à l’utilisation du Linden dollar par les agents économiques de Second Life
Répandu dans le monde entier depuis des millénaires, le commerce est une des activités principales d’échange des marchandises et des services. L’intensification des échanges, a provoqué une utilisation accrue de la monnaie et la multiplication des devises locales. Le besoin de professionnels de l’argent, la nécessité d’intermédiaires pour réaliser et garantir le règlement des opérations les plus diverses, s’est ainsi toujours fait sentir.
Contrairement à ce qui s’est passé dans notre véritable histoire, la monnaie est apparue dans Second Life avant que l’activité économique ne se développe véritablement. Mais, l’utilisation du Linden dollar est devenue très vite naturelle, lorsque les avatars ont commencé à créer, à produire, à vendre des biens ou des services virtuels. Il est devenu également naturel pour les résidents de vouloir changer cet argent en devises officielles, puis de pouvoir l’épargner.
Très vite une activité bancaire s’est mise en place en réponse aux besoins créés par une activité économique naissante. L’évolution de ces activités à été extrêmement rapide, non encadrée et génére des risques juridiques non seulement pour les activités bancaires elles- mêmes (Chapitre 1), mais également pour l’ensemble des activités liées à l’utilisation du Linden dollar par les avatars (Chapitre 2).
Chapitre 1. Risques juridiques générés par les activités bancaires de Second Life
En France, les activités bancaires sont encadrées par une réglementation importante et contrôlées par des structures professionnelles contraignantes.
Le droit bancaire63 est composé de règles définissant le statut des entreprises se livrant au « commerce de l’argent ». C’est donc le droit d’une profession. Sa spécificité est indissociable de l’originalité de cette profession dont les caractères fondamentaux et certains des instruments ont résisté aux changements politiques, économiques et technologiques.
En faisant circuler l’argent, en mettant, par les crédits qu’elles consentent, des moyens de paiement à la disposition des agents économiques, les banques participent à une fonction que les États ont toujours considérée comme privilège régalien, l’émission monétaire.
Les États modernes entendent, par le contrôle de la création monétaire, qu’ils l’exercent directement ou par l’intermédiaire d’une banque centrale, disposer de la maîtrise d’un ressort essentiel de l’activité économique. L’activité bancaire est donc depuis toujours, l’objet d’un strict contrôle public, indispensable pour protéger les intérêts des déposants et pour assurer une circulation rapide et sûre de la monnaie. Ce contrôle est confié à la Banque de France et à des organismes publics spécialisés.
63 La loi du 24 janvier 1984 a posé les bases du droit bancaire actuel et a été englobée dans la codification « à droit constant » de l’ensemble du droit financier, par l’ordonnance n°2000-1223 du 14 décembre 2000 instituant un Code monétaire et financier, révisée par l’ordonnance du 6 mai 2005 (n°2005-429). Cependant, certaines institutions du droit bancaire, tels les effets de
Les activités financières de Second Life sont, au contraire, réalisées librement par des établissements créés et exerçant leur activité uniquement dans l’univers virtuel, mais avec une monnaie virtuelle facilement convertible en devise officielle.
Ces activités bancaires réalisées dans Second Life sont présentées dans le guide officiel64 sous l’intitulé « d’agents de change et spéculateur financier »65. Cette façon de présenter les activités bancaires n’a rien à voir avec la réalité et l’encadrement strict des activités bancaires (Section 1). Ces activités bancaires illégales, dénoncées par de nombreux observateurs créent, d’importants risques juridiques (Section 2).
Les activités bancaires sont encadrées par une réglementation importante (§1) et contrôlées par des structures professionnelles contraignantes (§2).
§1. La réglementation de l’activité bancaire
De multiples classifications illustrent la variété du système bancaire français. On peut distinguer les grandes banques à réseau national et les banques régionales ou locales. Certains établissements relèvent de la catégorie des banques universelles se livrant à toutes les opérations de banque tandis que d’autres sont spécialisés (crédits immobiliers, à la consommation, financement de l’équipement des entreprises…).
Aux établissements constitués en forme de Société Anonyme et ayant pour objet exclusif le profit s’opposent les banques coopérative et le secteur mutualiste qui n’ont pas statutairement pour objectif premier la réalisation de bénéfices.
La concurrence et l’évolution de la réglementation ont, toutefois, sensiblement atténuées la spécificité de ces établissements. Un établissement bancaire étant qualifié ainsi, si ses activités correspondent à la définition des activités bancaires (A), c’est-à- dire en fonction de la nature des opérations qu’il effectue (B) et s’il remplit certaines conditions pour accéder à ce statut (C).
A. La notion d’activité bancaire
Les termes « banque » et « banquier » recouvrent juridiquement tous les établissements soumis à la loi bancaire, aujourd’hui intégrée dans le Code monétaire et financier.
Aux termes de l’article L. 511-1 du Code monétaire et financier, « les établissements de crédit sont des personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque », exception faite de certains organismes limitativement énumérés66. Ils doivent donc être largement entendus.
64 Rymaszewski, Michael. Second Life, le guide officiel. Éditions Pearson. 2007.
65 Rymaszewski, Michael. Second Life, le guide officiel. Éditions Pearson. 2007, pages 241-242.
66 Le Trésor public, la Banque de France, les instituts d’émission d’outre-mer et la caisse des dépôts et consignations (article L.
Cette catégorie intéresse en fait la réception de fonds du public, la mise à disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement, les opérations de crédit67, auxquelles s’ajoutent les connexes68. On observera que les opérations connexes ne sont plus, depuis l’ordonnance n°2005-429 du 6 mai 2005, limitativement énumérées.
B. Nature des opérations de banque et des opérations connexes
Les établissements de crédit effectuent des opérations de banque ainsi que toutes les opérations connexes à ces dernières.
1. Les opérations de banque
Les opérations de banque comprennent :
- – la réception de fonds du public69 :
La loi vise les fonds reçus de tiers, notamment (mais non exclusivement) sous forme de dépôts, lorsque le dépositaire a le droit d’en disposer pour son propre compte, mais doit les restituer.
- – les opérations de crédit70 :
Il s’agit de tout acte par lequel une personne met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne ou prend un engagement par signature (par ex : cautionnement). La loi assimile expressément les crédit-bail, location avec option d’achat et location-vente à des opérations de crédit.
- – la mise à disposition et la gestion de moyens de paiement71 :
Sont considérés comme moyens de paiement tous les instruments qui permettent de transférer des fonds : billets de banque, chèques, cartes de paiement, ordres de virement bancaires, et, plus récemment le « porte-monnaie électronique ».
2. Les opérations connexes
Les opérations connexes regroupent :
- le change;
- les opérations sur l’or, les métaux précieux, les pièces;
- le placement, la souscription, l’achat, la gestion, la garde, la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier;
- le conseil et l’assistance en matière de gestion de patrimoine;
- le conseil et l’assistance en matière de gestion financière, ingénierie financière et de manière générale, tous les services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises sous réserve des dispositions législatives relatives à l’exercice illégal de certaines professions;
- l’opération de location simple de biens mobiliers ou immobiliers pour les établissements habilités à effectuer des opérations de crédit-bail.
67 Article L. 311-1 du Code monétaire et financier.
68 Article L. 311-2 du Code monétaire et financier.
69 Article L. 312-2 du Code monétaire et financier.
70 Article L. 313-1 du Code monétaire et financier.
71 Article L. 311-3 du Code monétaire et financier.
C. Conditions pour accéder au statut d’établissement de crédit :
1. Forme juridique de l’entreprise
L’activité bancaire étant commerciale par nature, elle doit être exercée sous forme de société commerciale. Le plus fréquemment, elle aura la forme d’une société anonyme. L’adéquation de la forme juridique de l’entreprise à l’activité d’établissement de crédit est nécessaire.
2. Capital minimum ou dotation lors de la création d’un établissement de crédit
Le montant du capital varie selon la catégorie de l’établissement de crédit.
Il est fixé à :
3) 5 millions d’euros pour les banques, les banques mutualistes ou coopératives, les caisses d’épargne et de prévoyance, les caisses de crédit municipal autres que celles visées au 2) et 3) et les institutions financières;
4) 2,2 millions d’euros pour les sociétés financières autres que celles visées au 3), les caisses de crédit municipal qui s’engagent statutairement à ne pas collecter de fonds du public et à limiter leurs concours à l’activité de prêts sur gages corporels et de crédit aux personnes physiques;
5) 1,1 millions d’euros pour les caisses de crédit municipal qui limitent leur activité aux prêts sur gages corporels et les sociétés financières dont les opérations de banque sont limitées aux opérations de change scriptural au comptant incluant une opération de crédit;
6) Par ailleurs durant leur activité, les établissements de crédit agréés en France doivent en permanence présenter un actif net au moins égal au capital minimum réglementaire. Les succursales d’établissement de crédit ayant leur siège hors de l’Union européenne et de l’Espace économique européen doivent justifier d’une dotation employée en France d’un montant au moins égal au capital minimum exigé en droit français. En revanche, les succursales d’établissement de crédit dont le siège est situé dans un État membre de l’Union européenne ne doivent pas justifier d’une telle dotation.
3. Choix de deux dirigeants
Le demandeur doit prévoir deux personnes au moins pour déterminer l’orientation de l’activité des établissements de crédit. Les dirigeants doivent posséder l’honorabilité nécessaire, la compétence et l’expérience adéquate à leurs fonctions.
4. Agrément du Comité des Établissements de Crédit et des Entreprises d’Investissements.
Le demandeur doit obtenir l’agrément du Comité des Établissements de Crédit et des Entreprises d’Investissements (CECEI), pour exercer une activité bancaire. Il statue dans un délai de douze mois à compter de la réception de la demande.
L’établissement de crédit doit satisfaire à tout moment aux conditions de cet agrément. Toute modification des conditions auxquelles est subordonné l’agrément délivré à un établissement de crédit doit faire l’objet d’une autorisation préalable du CECEI. Le Conseil d’État est compétent en premier et dernier ressort pour les agréments ou les refus d’agrément d’entreprises en tant qu’établissement de crédit.
Le regroupement d’entreprises bancaires aux activités variées a permis de soumettre ceux-ci à une législation unique commune caractérisée par le contrôle exercé sur les établissements de crédit.
