La procédure de recrutement aux critères des élections allégés

Section I – La particularité de l’embauche
Afin de comprendre et d’analyser l’impact de la présence d’un tiers dans la création du lien d’emploi au moment de la procédure d’embauche, il est pris à parti d’utiliser, comme base de comparaison, le schéma classique de l’embauche dans le cadre d’une relation de travail exclusivement bilatérale. La sélection du salarié (§1) puis la conclusion du contrat de travail (§2) seront étudiés. On pourra objecter, que dans certaines formes de prêt de main-d’œuvre étudiées la conclusion du contrat de travail n’est pas l’étape suivant directement la sélection. Il est vrai que parfois le contrat de travail n’est signé que quelques mois après la sélection, au moment de la mise à disposition effective. La chronologie devrait alors être : la procédure de sélection, les actes concourant à la mise à disposition effective puis la signature du contrat de travail. Mais dans un souci de synthèse et de lecture plus compréhensible le choix s’est porté sur une analyse suivant la chronologie d’une embauche « classique » afin de mieux percevoir l’impact de la présence d’un tiers sur ces différentes étapes par le biais de la comparaison.
§1 – La procédure de recrutement
Lorsque l’on étudie la procédure de recrutement les règles les plus souvent abordées sont le principe du libre choix du salarié par l’employeur et ses limites1, ainsi que les formalités administratives relatives à l’embauche2. Exception faite de la mention « travailleur temporaire » ou « mis à disposition par un groupement d’employeurs » porté sur le registre unique du personnel de l’entreprise utilisatrice3 ces points n’offrent pas de particularités dans le cadre du prêt de main-d’œuvre. Cela se conçoit facilement: ce n’est pas parce que le salarié ne sert pas la productivité directe de l’entreprise que l’on peut faire preuve de discrimination à son égard lors de son embauche, par exemple. Nous laisserons donc de coté ces règles dans l’étude qui suit. Mais des recherches approfondies font découvrir que la forme que prend le recrutement est elle différente de la forme du recrutement classique4. La particularité de l’objet du contrat (le prêt de main-d’œuvre) entraîne la particularité de la forme du recrutement. Deux logiques s’affrontent alors dans les faits, l’employeur procède à un recrutement aux critères de sélection allégés voire inexistants (A.) ou au contraire il procèdera à un recrutement aux critères de sélection renforcés (B.).Ces deux logiques correspondent à l’impact de la présence d’un tiers. C’est en fonction de la présence, et de la forme de cette présence que l’employeur fixe ses critères de sélection
A – Recrutement aux critères des élections allégés
Cette forme de recrutement se retrouve dans deux cas : l’intérim de « masse » et le portage salarial. Il existe aujourd’hui une dualité au sein de l’intérim, dualité qui ne concerne pas les secteurs d’activité des entreprises mais les attentes des clients des entreprises de travail temporaire ; intérim « noble » et intérim de « masse » s’opposent1. L’intérim de « masse » crée sa valeur ajoutée sur les effets de quantité, il est aussi appelé intérim traditionnel car son existence est antérieure à celle de l’intérim « noble ». L’intérim « noble » lui est un intérim sur mesure, son marché est le secteur des salariés qualifiés ou hautement qualifiés, il joue sur la qualité du service rendu. Dans le cadre de l’intérim de « masse » le client recherche avant tout à combler un besoin de main-d’œuvre urgent pour une activité ponctuelle. Ce qu’il demande à l’ETT c’est une quantité de travailleurs parfois assez importante, pour un travail de courte durée et qui ne nécessite pas d’investissement personnel de la part du salarié dans l’entreprise. Les critères de sélection du recrutement ainsi que la manière dont se déroule ce dernier son fonction des attentes de l’entreprise cliente. Le salarié devra déposer son curriculum vitae à l’ETT, il aura un entretien de très courte durée avec un personnel de l’ETT pour être inscrit dans leur base de données des intérimaires, éventuellement il subira quelques tests concernant son aptitude à utiliser certains outils notamment informatiques2. Il n’y a pas de sélection proprement dite entre les intérimaires, il n y’a pas un seul poste a pourvoir et plusieurs candidats donc l’intérimaire, si il correspond à ce que les clients recherchent, sera inscrit. L’ETT doit avoir la capacité de détacher rapidement et en nombre ses intérimaires donc une fois que le profil de l’intérimaire correspond ce dernier est inscrit. Mais à posteriori l’intérimaire devra faire preuve de grande disponibilité et de mobilité si il espère cumuler les missions. Les critères de sélection sont donc allégés dans l’hypothèse de l’intérim de « masse », la phase de recrutement est ici différente de la phase de recrutement « classique ». Il existe même des ETT dans lesquelles il est possible de s’inscrire sur leurs registres d’intérimaires par internet. Un simple curriculum vitae et des renseignements d’état civil sont demandés. Mais l’ETT est tout de même responsable dans le choix de l’intérimaire, elle a une obligation générale de prudence et de diligence dans ce choix1. En ce qui concerne la vérification des antécédents de l’intérimaire, l’ETT est susceptible d’engager sa responsabilité en cas de dommage. Le niveau d’exigence requis pour les vérifications concernant les antécédents sera fonction des responsabilités exercées par l’intérimaire. Ainsi il a pu être jugé, que le fait pour l’ETT de ne pas avoir « vérifié les antécédents judiciaires d’un salarié n’occupant pas un poste de confiance n’est pas constitutif d’une faute contractuelle de nature à engager sa responsabilité »2. En l’espèce il s’agissait d’un magasinier qui s’était rendu coupable d’un incendie volontaire. L’ETT a également l’obligation de vérifier la qualification de l’intérimaire car elle a signé un contrat avec l’entreprise cliente. Dans deux cas la vérification de la qualification de l’intérimaire est même imposée par les textes : lorsque l’intérimaire exerce une profession médicale ou paramédicale réglementée3 et lorsqu’il exerce une activité de surveillance, gardiennage ou transfert de fond4.
Le portage salarial est lui une situation originale, le salarié n’aura pas ou peu de procédure de recrutement. Le salarié ou le porté prospecte lui-même les entreprises clientes chez qui il va travailler. Une fois la durée et le montant de la mission négociée il signera un contrat de travail avec la société de portage. En général il existe tout de même un contrat entre le porté et la société de portage avant tout départ en mission, mais ce contrat n’est pas un contrat de travail c’est une « convention d’adhésion » ou de « partenariat »5. Ce contrat est un accord préalable entre les parties, il défini les modalités de leur collaboration future. On y trouve, en général, les conditions de recherche du porté ainsi que les conditions d’exécution des missions. Nous n’avons pu trouver plus de précisions que cela concernant la mise en relation entre le porté et la société de portage, mais on sait que c’est au salarié de vanter ses mérites auprès des entreprises clientes et de négocier ses missions. Le seul critère qui semble important pour le recrutement est le fait de trouver une mission à effectuer pour le salarié.
Dans ces deux cas donc la procédure de sélection à l’embauche est allégée, les employeurs n’effectuent pas la même procédure d’embauche pour le salarié qui sera prêté que pour les salariés servant à leur productivité directe. L’existence d’un tiers à la relation de travail bouleverse ici le schéma classique de création du lien d’emploi, quelles en sont les conséquences ? Le salarié se sent-il réellement lié à son employeur lorsque ce dernier fait preuve d’un minimum de sélection à l’embauche ? Un entretien rapide ou inexistant, une recherche des compétences réelles légère, le salarié se sent-il choisi par son employeur, des liens sont-ils crées entre eux ? La création du lien d’emploi est différente ici, et on l’a vu, du fait de la présence d’un tiers. Mais dans d’autres hypothèses les critères de sélection à l’embauche sont renforcés, dans le cadre du prêt de main-d’œuvre. Cela a-t-il également un impact sur la création du lien d’emploi ?
Lire le mémoire complet ==> (Le lien d’emploi et le tiers dans le cadre du prêt de main d’œuvre)
Mémoire présenté et soutenu en vue de l’obtention du Master Droit « recherche », mention « droit du travail »
Ecole doctorale des sciences juridiques, politique et de gestion (n°74) Faculté des sciences juridiques, politiques et sociales
Lille 2, université du droit et de la santé