Le droit de la concurrence face aux formes d’accords

Le droit de la concurrence face aux formes d’accords

II. Le droit de la concurrence face aux formes d’accords

L’objet des règles antitrust est d’assurer la compétition d’une économie sous l’hypothèse de recherche du bien être optimal grâce au plus bas prix possible et grâce à une production la plus efficiente possible.
La concurrence permet la maximisation de la capacité productive d’une économie.
La concurrence est ainsi un instrument destiné à promouvoir l’efficience économique; les autorités gouvernementales s’y intéressent donc de près. Toutefois, la concurrence n’est pas toujours bien appropriée : une baisse du nombre d’offreurs peut permettre d’augmenter l’efficience économique. Comment concilier cette politique générale avec les réalités ?
Les possibilités de nouer un accord sont grandes : cartel, fusion à chaque extrémité et accords de long terme et filiales communes (entre autres) entre les 2. Que disent les institutions en général et le droit en particulier ?

** Les réglementations antitrust

Les institutions font partie des 3 éléments essentiels à considérer selon Ménard [1990] avec le marché et l’organisation.
Par institution il faut entendre Ménard [1990, p.15]
Ces règles visent à définir des conditions dans lesquelles les choix d’allocation et d’utilisation de ressource vont être effectués.

Ensemble de règles socio-économiques mises en place dans des conditions historiques sur lesquelles les individus ou les groupes d’individus n’ont guère de prise pour l’essentiel dans le court et moyen terme.

Ces institutions se manifestent dans l’intervention des gouvernements et dans la régulation des marchés où les Etats ont à première vue un rôle ambigu quant à leurs comportements vis à vis de la concentration des firmes.
Dans la régulation des Etats, il y a 2 notions à mettre en évidence. La notion d’interdiction par principe et la notion d’abus de position dominante.
Cette première notion est illustrée dans l’article 1 du Sherman Act et consiste à interdire les ententes de prix, de répartition, de refus de vente concertés, et de conditions de production et de vente.
En effet, c’est ainsi l’objet de la législation antitrust aux Etats-Unis de s’opposer aux pratiques d’entente ou de fusion/acquisition qui affaiblirait la concurrence d’un secteur.
On peut estimer qu’il existe 5 phases de développement de la réglementation antitrust aux Etats-Unis; il s’agit tout d’abord de la législation pionnière qui concerne le Sherman Act en 1890 et le Clayton Act en 1914; le premier a interdit les ententes restrictives du commerce, alors que le second interdit les fusions et acquisitions susceptibles de réduire la concurrence.
La seconde phase tient dans une législation plus favorable aux petits accords avec le Small Business Act en 1958 qui est lié à des entreprises stratégiques où l’intérêt économique général et l’ordre public prime sur toute autre considération.
Nous devons également souligner l’importance de la jurisprudence qui de manière parallèle permet de préciser la loi en transformant certain cas réelle en exemple qui guideront la réglementation dans le futur. Il existe aussi l’Antitrust Guide Concerning Research Joint Ventures en 1980; il s’agit d’inciter les alliances technologiques en permettant des regroupements.
Et enfin il existe le National Cooperative Research Act de 1984, Cette loi tient compte de 2 points importants; l’appréciation des accords se fait selon la Rule of Reason et non plus selon une procédure per se qui fait référence directement à la loi. Il est d’autre part fait un bilan des avantages et des inconvénients de l’accord en prenant en compte des facteurs comme la compétition par l’innovation, l’efficience ou l’efficacité et les facteurs anticoncurrentiels.
De façon parallèle, l’Europe possède les articles 85 et 86 du traité de Rome qui réglementent les ententes et les pratiques concertées. En France, les dispositions communautaires ont été renforcées par le Conseil de la Concurrence (dans son article 7 de l’ordonnance de 1986) qui a le pouvoir d’apprécier mais aussi de sanctionner les pratiques anticoncurrentielles.
La position européenne et donc française n’est pas différente; Il y a la définition d’un seuil critique qui atteint la concurrence.
Il s’agit pour la Commission d’étudier la relation économique de l’entreprise avec le marché et de la relation géographique de l’entreprise avec le marché. Ainsi il y aura étude sur les restrictions possibles de la concurrence si le chiffre d’affaires cumulé des entreprises dépasse 25% du marché européen ou si le chiffre d’affaires dépasse 5 milliards d’Ecus au niveau mondial ou 250 millions au niveau communautaire.
Dans l’industrie pétrolière, les Etats limitent l’entrée dans l’attribution des concessions en instaurant un système d’enchère en mer du Nord ou dans le Golfe du Mexique par exemple [Gardner, 1995, p.319]. Cette limitation apparaissait aussi en France jusqu’en 1985 ou toute ouverture d’un point de distribution d’essence était soumise à autorisation administrative.
Les Etats ont d’autre part des politiques directes de contrôle et de régulations des marchés.
Il s’agit du système de l’abus. Dans cette notion le but de l’entente n’est pas de nuire mais il est de rationaliser des conditions de production et d’échange. L’Etat n’interviendra que s’il y a intention de restreindre la concurrence. Toutefois l’évaluation de ce qui est bon ou non est difficile et nécessite un bilan complet des effets de la coopération. Il s’agit d’examiner dans quelle mesure et si cela est conforme à l’intérêt général.
L’Etat peut ainsi favoriser la formation d’oligopole. Dès 1950, François Caron souligne:
L’accélération du processus de concentration a été voulu par L’Etat. Elle a été le principal instrument d’adaptation de l’économie française à l’ouverture des frontières.
Le but était de constituer des firmes ou des groupes capables de résister à la concurrence internationale.
Le Vème plan (1966-1970) en France évoque : «la constitution ou le rapprochement d’un petit nombre d’entreprise ou de groupe de taille internationale capable d’affronter les groupes étrangers dans les domaines où s’établit la concurrence» [Encyclopedia Universalis].
Il s’agit d’améliorer la compétitivité de l’industrie française par la constitution de groupe de taille internationale en concentrant techniquement, commercialement et financièrement les entreprises françaises.
Les rapporteurs du Vème plan appellent ainsi à la constitution d’oligopole voire même de monopole. Cela permet à des groupes de disposer d’une masse de capitaux propres suffisantes pour posséder leur propre centre de recherche et leur propre technique de production et de pouvoir ainsi négocier à armes égales avec ses principaux partenaires.
Cela est particulièrement vrai pour l’industrie pétrolière en France où L’Etat a favorisé des rapprochements dans les années 80 comme la fusion de ELF et de ERAP.
Toutefois cela n’est pas toujours faisable techniquement et c’est dans ce contexte que la coopération interfirme peut jouer un rôle décisif en permettant de faire ensemble ce que l’on ne peut pas faire seul.
Les 2 notions de système de l’abus et d’intérêt général sont liées dans leurs objectifs qui est de maintenir une concurrence effective sur les marchés. Le système des abus se désintéresse des accords et des ententes dont l’influence sur le marché est insuffisante pour restreindre de manière sensible la concurrence qui peut y régner.
Dans le Vème plan, l’intérêt général est bien pris en compte, quant aux marchés, ils ont été élargis et ne se contentent plus du territoire national; pour justifier sa position c’est au niveau de concurrence internationale que l’on se place.
D’autre part la coopération voulu par les Etats correspond bien a une volonté de d’élargir le champ d’action de « Champions Nationaux » car il n’est pas toujours possible de fusionner des concurrents ou de s’intégrer verticalement. Les Etats trouvent en la coopération plusieurs avantages.

** L’attitude de la Commission Européenne

Le secteur pétrolier n’a pas été la cible d’une initiative de politique énergétique interne de manière aussi importante que le gaz ou l’électricité car un marché efficace du pétrole brut et de ses composés existe déjà. Le marché du pétrole est caractérisé par 6 choses [Bellamy et Child, 1995, art 16-040] :

• – une transparence des prix,
• – une intégration globale des marchés,
• – l’existence d’un grand nombre d’opérateurs,
• – une offre abondante de produit pétrolier,
• – des moyens divers pour transporter les produits,
• – un réseau permettant aux consommateurs d’avoir un choix de différents offreurs.

Dans ce contexte, l’implication des gouvernements est limitée aux questions d’environnement, de taxation, et d’exploration. De plus la Commission a gardé le secteur pétrolier sous surveillance identifiant comme un problème fondamental l’incompatibilité de redresser la large part du pétrole dans l’industrie énergétique avec un mouvement de réduction des émissions de dioxyde de carbone des énergies fossiles.
Ceci est exacerbé par la dépendance des importations de pétrole et la concentration des réserves dans des régions instables avec les questions environnementales associées à la production et au raffinage.
Il existe par contre un point très européen qui tient au décloisonnement des marchés intra-communautaire. Ainsi dans le cadre de l’Acte Unique, les gouvernements de l’Union Européenne souhaitent développer la coopération entre les firmes pour améliorer l’efficacité des investissements en recherche et développement en particulier.
Ceux-ci sont en effet supérieurs aux niveau japonais à structure comparable mais ne sont pas suffisamment efficaces.
De plus les offres et les demandes sont trop fragmentées au sein de l’Union; cela tient dans les gouvernements eux-mêmes qui favorisent trop par les commandes publiques les « Champions Nationaux » au détriment de choix plus pragmatique, qui devrait faire la place à la meilleure technologie. On est aujourd’hui trop loin de ce décloisonnement dans de nombreux domaines très technologiques.
Toutefois pour le secteur pétrolier, la situation est bien plus positive; il ne semble pas exister de cloisonnement intra-communautaire, chaque firme a potentiellement autant de chance d’établir une plate-forme productive ou distributive dans n’importe quel marché de la Communauté.
Cela est due principalement à l’activité des firmes de cette industrie qui a été très tôt internationale et aux acteurs qui ont compris aussi très vite l’avantage de coopérer. Cela tient également à la nature particulière de ce bien que peu possède et qui est si indispensable à nos économies modernes.
Les mesures financières ont été proposés pour achever ces objectifs en plus des règles de compétitions suivant le principe établit dans les cas considérés avant l’introduction d’initiative énergétique interne. Tout ce qui concerne les obstacles à la compétition ont été identifiés par la Commission; il existe ainsi des droits au monopole ou des restrictions à l’importation.
La distinction entre la production, le raffinage et la distribution peut cependant être considéré comme pro-compétitive jusqu’à une certaine mesure. Il n’y a pas de structure intégrée inamovible et les compagnies ne seront par exemple pas nécessairement dépendante de leur propre production pour satisfaire leur besoin de raffinage.
La Commission s’intéresse ainsi en priorité à :

• – l’intégration des marchés intérieurs,
• – l’encouragement des investissements risqués,
• – la promotion de l’innovation et du transfert de technologie,
• – la pénétration de nouveaux marchés,
• – le renforcement de la compétitivité des industries dans la Communauté,
• – l’amélioration de la situation des PME,
• – l’élimination des surcapacités structurelles.

Ceci apparaît très clairement dans les décisions qui sont arrêtées par la Commission; citons à titre d’exemple parmi d’autres l’affaire ENI/Montedison, concernant une demande d’exemption pour un accord d’approvisionnement et d’exploitation, un accord de licence et une réduction de capacité de production (La réponse de la Commission est positive sous conditions).

*** La position de la Commission sur l’entreprise conjointe

L’entreprise conjointe est l’exemple type de l’opération stratégique à la frontière entre l’entente et la concentration. Avant la réglementation anti-concentration, la Communauté considérait que les entreprises conjointes pouvaient être des opérations de concentrations, mais également une entente susceptible d’affecter les règles du marché.
Ces accords étaient contrôlés par l’article 85 du Traité de Rome; on ne considérait une entreprise conjointe comme une opération de concentration que si les partenaires consacraient à l’opération des actifs spécifiques, industriels et commerciaux, nécessaires à une concurrence réelle et de manière irréversible.
Aujourd’hui, la réglementation anti-concentration répond à la carence du droit Communautaire, et régit les entreprises conjointes accomplissant de façon durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome. Le cas échéant les articles 85 et 86 entrent en action. Les structures juridiques des instruments de coopération technologique présentent ainsi des caractéristiques qu’il est parfois utile d’inclure dans un processus de décision.
Les alliances sont illicites si elles constituent des ententes anticoncurrentielles, si elles entravent la liberté d‘entrée et de sortie, et si elles instaurent des positions dominantes ou des positions de dépendance économiques.
Toutefois ces restrictions sont assouplies grâce aux mesures d’exemption. Il existe 2 types d’exemption : par catégories et individuelles. Ces exemptions visent à permettre des regroupements qui améliorent la production ou la distribution de produits; elles visent également les accords qui prévoient un progrès économique ou technique tout en réservant aux consommateurs une part équitable du profit qui en résulte.
L’un des premiers acteurs du système économique à reconnaître les avantages de la coopération entre entreprise est sans doute L’Etat. Il ne s’agit pas de laisser les firmes se concentrer à tout va, mais plutôt d’organiser cette concentration en utilisant la coopération comme outil privilégié et en contrôlant strictement chaque rapprochement entre firme.
Les raisons qui poussent la Communauté à accepter et même favoriser les accords de coopération entre firmes sont d’ordre économique et seront étudiées en détail dans la prochaine section; les arguments avancés par la Commission lors de chaque avis que celle-ci est amenée à donner pour tout accord qui mérite une enquête. La démarche de la Commission est toujours très claire. Il y a 5 éléments à retenir :

• – L’article 85,
• – Le caractère et la structure de l’accord,
• – L’objet et les effets de l’accord sur la concurrence,
• – Les effets sur les échanges entre les Etats membres,
• – Les règlements rendus par la Commission.

Ainsi pour étudier ces 5 éléments, la Commission se penche sur :

• – les produits de substitution,
• – la dimension géographique du marché,
• – les parts de marché,
• – la compétition potentielle,
• – les effets sur la concurrence en aval.

C’est suite à l’étude de ces éléments que la Commission prend sa décision et autorise ou refuse l’accord, et émet des conditions quant à son application éventuelle. La part de marché ou autre indice de concentration ne suffisent pas pour évaluer la concurrence.

Dans le cadre de l’industrie pétrolière il y a 3 points sur lesquels elle est particulièrement attentive : la recherche et développement, le bien être de la société et l’indépendance énergétique.

** Un développement de la recherche et de l’innovation

La coopération en générale et la coopération en recherche et développement en particulier procurent à l’organisation l’opportunité d’améliorer sa position et de développer de nouvelles compétences grâce au support des partenaires. Cela va tenir dans 5 points :

• – la relation clients-fournisseurs et le co-développement,
• – les effets de levier,
• – le partage des coûts,
• – la réduction de risque financier,
• – l’apprentissage de nouvelle technologie et l’acquisition de connaissances.

La Commission considère les art 85.1 et 85.3 ainsi qu’une décision de 1968, mais aussi le progrès économique et technique général par :

• – une meilleure diffusion,
• – moins de duplication de l’effort,
• – une augmentation des échanges,
• – une meilleure rationalisation,
• – mais aussi un besoin de circonscrire les programmes et exploiter le plus de résultats.

La Commission considère aussi :

• – l’amélioration d’un procédé,
• – la meilleure chance de réussite,
• – l’exploitation en commun comme prolongement de la recherche avec donc un besoin de restriction,
• – les parts de marché des acteurs à l’accord, mais aussi après l’accord,
• – le besoin de vision à long terme.

En effet, la complémentarité des actifs permet de promouvoir l’innovation et la diffusion commerciale des nouveaux produits. De plus il existe des obstacles à l’apprentissage, des différences dans la vitesse d’absorption des connaissances et surtout un problème d’appropriabilité.
La coopération en recherche et développement est nécessaire pour réduire ces problèmes; elle apporte de la cohérence dans la stratégie de la firme, et la Commission est à l’écoute de ces questions. Ce qui intéresse les autorités publiques c’est lorsque ce type de coopération se trouve à un stade éloigné du consommateur final, mais aussi lorsqu’elle permet de favoriser les complémentarités et de réduire les risques.
Il s’agit de mettre en évidence le fait que sous ces conditions la coopération a peu de chance de nuire à l’intérêt général et peut au contraire améliorer la qualité et la quantité de produit disponible au meilleur coût pour le consommateur.
Par conséquent la Commission voit plutôt d’un bon œil ce type d’accord, et les autorise généralement en prenant quelques précautions quant à son application.

** Le bien être de la société

Un des points les plus importants considéré par la Commission dans l’analyses des motifs de la coopération vient des bénéfices que la société peut en tirer. Ces bénéfices se situent à 2 niveaux.
Le premier concerne beaucoup l’entreprise car cela lui permet d’éviter ce que l’on appelle une duplication de l’effort et de gaspiller ses ressources dans des taches que d’autres ont déjà réalisées : ainsi on peut se demander où se trouve l’intérêt d’effectuer 3 ou 4 relevés typographiques d’un terrain pour savoir s’il est susceptible de contenir du pétrole; il suffit d’un relevé.
Il est aussi inutile de construire plusieurs réseaux d’oléoducs concurrents sachant qu’un seul a toujours la capacité suffisante pour transporter le pétrole de tout le monde. Cela va permettre de répartir les coûts de construction et assure une meilleure sécurité d’approvisionnement.
Le second niveau se situe bien au niveau de la société dans son ensemble puisqu’il s’agit d’atteindre un optimum social de Pareto qui n’est évidemment pas atteint en cas de concurrence destructrice. Cela permet ainsi de mieux capturer les profits induits par la recherche de sorte que les sous-investissements ou au contraire les sur-investissements sont réduits.
Le but de la coopération tient en la restauration ou le maintient d’une meilleure concurrence. En effet de part la nature des investissements nécessaires pour entrer sur un marché, il peut apparaître très dissuasif pour une firme de s’y aventurer toute seule. La coopération va offrir à cet entrant potentiel un environnement sécurisé par la présence de partenaires qui partageront avec elle les risques et les investissements qu’elle n’aurait pas engager autrement.

** L’indépendance énergétique

Ce qui semble intéressant et plus spécifique à cette industrie, c’est que le développement de l’entreprise conjointe est un phénomène finalement assez ancien quand on le compare à tous les autres secteurs. Il existe donc de nombreuses études portant sur ce secteur. Les phénomènes évoqués plus haut ont leur source dans une littérature assez récente; ce n’est pas le cas de cette argument.
En effet bon nombre d’entreprises conjointes se sont constitués dans les années 60-70, particulièrement en Europe. Dans presque tous les cas étudiés, la Commission a reconnu l’intérêt de la mise en commun des risques, du partage des coûts dans un secteur où les travaux sont longs et aléatoires et où se pose le problème de l’indépendance énergétique.
La Commission accorde ainsi des exemptions au titre de l’article 85.3. Elle se fonde sur des considérations d’indépendance communautaire tout en s’assurant que ce type d’entreprise conjointe n’est pas contraire à l’intérêt public.
De plus la Commission est soucieuse de garantir les intérêts nationaux liées aux approvisionnement en matières premières. Par conséquent même dans des cas où la concurrence est altérée la Commission accorde des exemptions sous le couvert de principes considérés comme au-dessus d’une simple prise en compte de pouvoir de marché.
La stratégie de la Commission avait pour objectif fondamental la diversification et la sécurité de l’offre à travers un alignement des prix et une réduction de la dépendance par un développement des énergies de substitution.
Les 3 moyens d’y arriver sont :

1. Une gestion de la consommation de pétrole,
2. Un maintient de la sécurité d’approvisionnement par une combinaison de mesures internes incluant des mécanismes de crise, des stocks de sécurité et une politique de coopération avec les pays producteurs,
3. Un développement d’une industrie pétrolière efficiente et compétitive, avec des capacités de raffinages qui correspondent aux besoins du marché.

La sécurité des approvisionnements représente une proportion substantielle de l’offre d’énergie de la Communauté et se fait par les importations. La Commission a maintenant recommandé l’interconnexion des réseaux pour assurer cette sécurité de l’offre et des investissements sont réalisés dans ce sens.
Ainsi il est accordé une exemption à l’International Energy Program sous l’article 85.3 et sur la base que la réallocation de l’offre de pétrole envisagé quand l’arrangement améliore la distribution du pétrole, promeut le développement économique, et permet de faire face au des problèmes graves d’approvisionnement.
Au total, la coopération est envisagée par la Commission plus comme un moyen d’atteindre l’efficience économique que comme une stratégie de monopolisation des firmes. Le secteur pétrolier est en un sens un peu particulier car dans les esprits c’est un secteur très sensible dont les intérêts sont autant politiques qu’économiques.
L’Europe ne produit pas suffisamment de pétrole pour sa propre consommation, la sécurité des approvisionnements est donc essentielle. Il y a donc utilisation de tous les instruments disponibles; la coopération apparaît ainsi comme un instrument privilégié.
Tout en étant vigilante sur le maintien d’une concurrence la Commission ferme les yeux sur certains points au nom d’intérêt supérieurs. On commence d’ailleurs à retrouver cette attitude dans les hautes technologies, où là aussi la coopération est un instrument privilégié pour inciter à innover.
Industrie du pétrole : Alliances dans l’Industrie Pétrolière
Mémoire réalisé dans le cadre du DEA D’Economie Industrielle
Université de Rennes 1
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Réalité industrielle : le Pétrole, Journal des Mines, 1990.
COM(88)238 du Journal Officiel des Communautés Européennes (JOCE), The Internal Energy Market Commission Working Document ; cas ELF/Occidental M.085
COM(92)192 du JOCE, du 14.04.1992
COM(88)238 du JOCE, certains Etats membres contrôlent l’exploration, la production et les investissements étrangers
Cas IV/M085 du JOCE ELF/Occidental
JOCE 87/3, L/5/13 du 22.12.1987.
La Commission peut aussi demander un complément d’information
Voir aussi C75 et C84 du JOCE.
Texte particulièrement important, pour la période du 19.12.84 au 31.12.97, concernant les accords de recherche et développement et relatif à l’art 85.3 ; ( JOCE L/53/5). Ce texte a été prorogé jusqu’au 31.12.2000, pour identifier les problèmes et laisser le temps d’adapter une nouvelle réglementation (JOCE L/306/12 du 10.11.97).
JOCE L 376 du 31.12.1983 : affaire Gaz Carbon Technology
JOCE C/199/2 et L/376/30 : affaire PIE impliquant 32 compagnies de l’industrie pétrolière.
Security of Supply, SEC(90) 1248
COM (92)145 du JOCE de 1992 cas C127/8
32 compagnies de l’industrie pétrolière prennent part à cet accord : The International Energy Program (JOCE 1983 L376/30) ; ensuite prorogé jusqu’en 2003 (JOCE L/68/35).