3§. Les opérations non visées aux articles 259 A et B : le retour au principe général de l’article 259 du CGI
Que ce soit pour la France, dans les hypothèses qui ne sont pas recouvertes par la notion de « fourniture d’information ou de transmission de données », ou plus généralement par l’un des alinéas de l’article 259B, ou pour les autres Etats membres qui désirent disposer d’une base légale pour imposer les prestations numérisées. Le principe de la taxation par l’article 9-1 de la sixième directive pose un réel problème.
En principe les opérations soumises aux dispositions de l’article 9-2 de la sixième directive, doivent être expressément visées par ce denier pour échapper au principe général de taxation au lieu de l’établissement stable du prestataire dont dispose l’article 9-1 de la sixième directive, dans la mesure où cet article est dérogatoire et doit donc être entendu strictement.
Or, si l’opération ne peut être qualifiée de telle sorte qu’elle rentre dans le champ d’application des prestations dites immatérielles ou des prestations matériellement localisables, c’est le lieu d’établissement du prestataire qui à vocation à être compétent au regard de la TVA.
Le postulat selon lequel il existe une certaine proximité ente le prestataire et le preneur, a en effet été adopté par les rédacteurs de la 6e directive afin de permettre sur ce critère subjectif, la localisation du lieu de consommation des services. Mais dans le cadre des services à distance il y a une réelle inadaptation, dès lors que la localisation du prestataire ne l’empêche en rien de prester ses services à l’attention de clients domiciliés dans le monde entier, vu que le réseau permet à l’inverse d’établir, sans contact physique, une activité de service ayant vocation à bénéficier à une clientèle internationale.
La question de l’inadaptation du principe général de taxation des prestations de services n’est pas inhérente à Internet, mais plutôt aux services fournis à distance.
En effet, un problème identique s’était posé pour les prestations de télécommunication, dès 1987. Ces dernières en l’absence de dispositions les visant et dérogeant expressément au principe général de taxation (article 9-1 de la sixième directive et 259 du CGI), étaient taxées lorsque le prestataire de télécommunication disposait du siège de son activité ou d’un établissement stable sur le territoire communautaire, sans considération de la localisation du preneur du service. De ce fait, pour les opérateurs tiers à la Communauté, cette « non-imposition des services rendus par les opérateurs établis hors de la communauté a contribué à renforcer leur position sur le marché européen ».
C’est la raison pour laquelle une instruction fiscale a procédé à la requalification de certaines prestations de télécommunication afin d’en intégrer certaines dans le champ de l’article 259B du CGI sur la base de l’analyse de la nature même de la prestation.
En effet, « la simple prestation de télécommunication (mise à disposition de réseau, transmission de données,…) a pu accéder, grâce à cette pierre philosophale, au rang des prestations de données et des fournitures d’informations mentionnées à l’article 9-2 e) de la sixième directive et à l’article 259B du CGI. »
Ainsi, c’est une constante, une opération, qui ne répond pas à la définition d’une livraison de bien meuble corporel, dont le champ est limité, constitue, de facto une prestation de service. Laquelle, en l’absence de mention expresse dans les articles dérogeant au principe de l’article 9-1 de la sixième directive, doit suivre cette règle à moins de pouvoir être qualifié fiscalement comme l’une des opérations expressément visées par les articles dérogatoires.
En matière de commerce électronique, la position adoptée par la France n’a pas été isolée, cependant, d’autres Etats membres ont conservé l’application du principe général de taxation au lieu d’établissement du prestataire pour ces opérations, ce qui pouvait conduire à des cas de double imposition ou de non-taxation, entravant de ce fait le principe de neutralité. Ceci d’autant que les qualifications emportent des implications quant aux règles de territorialités applicables ainsi qu’en terme de détermination du redevable, qui ont également pour conséquences de créer des distorsions de concurrence.
